تعويض المضرور في العلاقات الأسرية بين نصوص قانون الالتزامات والعقود ومدونة الأسرة

 الدكتور  إدريس الفاخوري

أستاذ التعليم العالي كلية الحقوق

وجدة

من أهم المستجدات التي جاءت بها مدونة الأسرة المغربية لسنة 2004[[1]] هو انفتاحها على قواعد القانون المدني وبصفة خاصة ما تعلق بقواعد المسؤولية المدنية والتنصيص صراحة على إمكانية تعويض الطرف المتضرر من الزوجين  إذ اثبت مسؤولية الطرف الآخر عن هذا الضرر، سواء كان الطرف المضرور زوجا أو زوجة. بل إن التعويض يمكن أن يمتد حتى في حالة فسخ الخطبة إذا كان هذا الفسخ من أحد الخطيبين مقرونا بالتعسف .

وتقتضي منا دراسة تعويض المضرور في العلاقات الأسرية بين نصوص قانون الالتزامات والعقود المغربي ومدونة الأسرة التعرض للتعويض حالة العدول عن الخطبة ( المطلب الأول) وكذا  عند انتهاء الرابطة الزوجية بالطلاق (المطلب الثاني )، ونتحدث عن التعويض بمناسبة انتهاء الرابطة الزوجية بالتطليق (المطلب الثالث ) وفي إطار انفتاح مدونة الأسرة على قواعد القانون المدني يمكن الاتفاق على مبدإ التعويض وتشطيره ( المطلب الرابع ) ، وننهي الحديث بالكلام عن التعويض عند فسخ عقد الزواج لوجود الإكراه أو التدليس (المطلب الخامس ).

المطلب الأول:التعويض حالة العدول عن الخطبة

لقد حدد المشرع المغربي في المادة السادسة من مدونة الأسرة القاعدة المتمثلة في أنه لكل من الخطيبين الحق في العدول عن الخطبة ، وأن مجرد العدول لا يرتب أي تعويض وأن من يستعمل حقه بدون تعسف لا تجوز مقاضاته ومطالبته بالتعويض عن أي ضرر قد لحق الغير نتيجة استعمال هذا الحق؛ والعدول عن الخطبة حق ثابت ومقرر شرعا للخطيبين دون قيد أو شرط والحكم بالتعويض عقوبة ، والأمر المباح لا يترتب عن تعاطيه أية عقوبة[[2]] ولأن الضمان عند التغرير لا عند الإغترار[[3]] وذلك استنادا إلى قاعدة “الجواز الشرعي ينافي الضمان” لكن إذا ترتب عن العدول ضرر لحق الطرف الآخر سواء أكان الضرر ماديا أو معنويا ففي هذه الحالة هل يجوز لهذا المتضرر أن يطالب بالتعويض عن الضرر؟.

حسب منطوق المادة السابعة من مدونة الأسرة؛ فإن المشرع حسم الأمر وأقر بجواز التعويض في العدول عن الخطبة ولكن على أي أساس؛ هل على أساس المسؤولية العقدية أو التقصيرية؟ أم على أساس الإساءة في استعمال الحق؟

مما لا جدال فيه أنه يتحتم على المتضرر بصورة عامة إقامة الدليل على وجود الضرر وإبراز العلاقة السببية، وهي الخيط الرفيع بين الضرر والفعل الذي أوجده وذلك طبعا إلى جانب إثبات وجود العلاقة الأصلية أي الخطبة وتلك هي أركان المسؤولية المدنية التي يتحتم أن تتوفر مهما كان الأساس القانوني المعتمد في القيام بدعوى جبر الضرر سواء أكان على أساس المسؤولية العقدية أو على أساس المسؤولية التقصيرية.

يمكن القول أن المشرع المغربي لم يجعل الخطبة عقدا ينشأ عنها التزام قانوني للطرفين، بل اعتبرها في المادة الخامسة مجرد تواعد وبرجوعنا إلى قانون الالتزامات والعقود فالوعد لا ينشئ التزاما وفقا للفصل 14 منه.

وقد ظهرت نظرية بطلان الوعد بالزواج في فرنسا كمقابل للنظرية العقدية التي جعلت من الخطبة عقدا ملزما يتم تنفيذه عينا أو عن طريق التعويض حالة العدول عنه بالإرادة المنفردة ذلك أنه لا إكراه في هذا العقد على التنفيذ العيني لإرتياط المسألة بحرية الزواج الذي يظل مبدءا متأصلا لا يجوز المساس به ومن ثم تجريد الوعد بالزواج من كل قوة إلزامية استنادا الى حرية الزواج ، ومن شأن التهديد بالتعويض في حال العدول عن الخطبة بالإرادة المنفردة أو حتى في حال وجود شرط جزائي يقضي بالتعويض عن العدول عن الخطبة أن يشكل تهديدا غير مباشر للخطيبين لما سيتحمله من مغارم مادية نتيجة العدول عن الخطبة[[4]]

وعليه فإنه يصعب إضفاء قواعد المسؤولية العقدية للخطبة، فهل يفسح المجال لتطبيق المسؤولية التقصيرية، على اعتبار أن عدول أحد الخطيبين يشكل خطأ تقصيريا قد يترتب عنه ضرر للطرف الآخر؟

وبالرجوع إلى الفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود نجد المشرع المغربي ينص على أن كل فعل ارتكبه الإنسان عن بينة واختيار، ومن غير أن يسمح له به القانون فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر.

من خلال هذا الفصل نستنتج أن توافر أركان المسؤولية التقصيرية أي الخطأ والضرر والعلاقة السببية يرتب التعويض للمتضرر.

فالخطأ هو انحراف السلوك على نحو لا يرتكبه الشخص اليقظ لو أنه وجد في نفس الظروف الخارجية التي وجد فيها مرتكب الفعل، ويقوم الخطأ على عنصرين أولهما مادي وهو التعدي والانحراف، والثاني معنوي وهو التمييز والإدراك، والضرر هو الخسارة التي لحقت المدعي فعلا والمصروفات الضرورية التي اضطر وسيضطر إلى إنفاقها لإصلاح نتائج الفعل الذي رتبت الإضرار به، والضرر قد يكون ماديا كما قد يكون معنويا.

  والعلاقة السببية هي العلاقة بين الفعل الضار والنتيجة أي تحقق الضرر وعليه فإذا اعتبرنا أن العدول المقترن بخطأ الخاطب أو الخاطبة هو إخلال بالتزام قانوني يرتب المسؤولية في حالة الإخلال به فما هو نوع هذا الالتزام؟

  وبالرجوع دائما إلى قانون الالتزامات والعقود فإن كل فعل ضار يلحق الضرر بالغير سواء كان عمدا (الفصل 77) أو بخطأ أو إهمال (الفصل 78)، يوجب جبر الضرر والتعويض عنه، ومعلوم أن الالتزامات تشمل بالإضافة إلى تلك المحددة بنصوص قانونية، الالتزامات الناجمة عن الإضرار بالغير، فكل فعل يلحق ضررا بالغير يوجب المسؤولية غير أن الفعل الضار الذي يوجب المسؤولية حسب الفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود يجب ألا يسمح به القانون، وبمفهوم المخالفة، إذا كان يسمح به القانون فإنه لا يوجب المسؤولية، في حين أن العدول عن الخطبة هو حق لكلا الخطيبين حسب المادة 6 من المدونة.

  كما أن المشرع استعمل لفظ الفعل دلالة على العمد قياسا على الفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود ولم يقصد الإهمال لأنه لو قصد ذلك لاستعمل الخطأ قياسا كذلك على تعبير الفصل 78 من قانون الالتزامات والعقود.

  وعليه لا مجال لإعمال قواعد المسؤولية التقصيرية في حكم العدول المقترن بخطأ العادل عن الخطبة، ذلك أن مجرد الوعد بالزواج لا يترتب عليه أي التزام، وأن العدول عنه في حد ذاته حق لا يوجب الغرم غير أن حق العدول ينبغي عدم إساءة استعماله، الأمر الذي يدعونا إلى التساؤل حول إمكانية تطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق؟

فقد أكد الفقه الإسلامي أنه ليس هناك حق مطلق بحيث يتصرف فيه صاحبه كيف يشاء، دون رعاية لحق الغير أو دون استهداف الغاية النوعية المرسومة التي شرع من أجلها هذا الحق، لأن الشارع يرسم لكل حق غاية معينة، واستعمال الحق لغير غايته عبت أو تحكم، وكل ذلك غير مشروع يستوجب المسؤولية، ذلك أن الشريعة لا تحمي حقا إلا بقدر ما يحقق صاحبه من الغرض الذي شرع من أجله دون إطلاق[[5]].

  بالنسبة للمشرع المغربي فقد أقر العمل بنظرية التعسف في استعمال الحق، فأورد في المادة 94 من قانون الالتزامات والعقود التي تنص على أنه “لا محل للمسؤولية المدنية إذا فعل شخص بغير قصد الإضرار بالغير، ما كان له الحق في فعله” وبمفهوم المخالفة لهذا النص فإن كل شخص استعمل حق له وكان يهدف من وراء ذلك إلحاق الضرر بغيره يؤاخذه القانون على ذلك، فاستعماله لحقه يكمن فيه تعسف، وهنا يبقى على المتضرر من العدول إثبات نية الإضرار من الطرف العادل، على اعتبار أن حسن النية يفترض دائما مادام العكس لم يثبت غير أنه يمكن الاستغناء عن وجوب إثبات نية إضرار لدى المتعسف في استعماله لحقه، إذ بإمكان القاضي أن يؤاخذه على صنيعه بمجرد أن استعمل حقه وتسبب في ضرر لغيره، إذا انتفت مصلحته أو قلت مقارنة مع الضرر اللاحق بالغير، وعليه فإن الخاطب الذي يعدل عن الخطبة يعد متعسفا إذا لم يقصد من وراء عدوله سوى الإضرار بالغير، ويعد انعدام المصلحة قرينة على ذلك، أو إذا كانت المصلحة التي يرمي إلى تحقيقها لا تتناسب مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها أو إذا توخى تحقيق مصلحة غير مشروعة.

  انطلاقا مما سبق يصبح من البديهي مؤاخذة فاسخ الخطبة من اجل التعسف في استعمال الحق لمجرد فسخه ذلك أن الخطيب المتخلى عنه سوف يكتفي بالإدعاء أن خطيبه كان بإمكانه أن يجنبه الضرر لو واصل الخطبة أما بالنسبة للخطيب الناكل فيكفيه للتنصل من المسؤولية أن يثبت أن ضررا كان سيلحقه لا محالة لو لم يستعمل حقه في الفسخ ولو آل به الأمر إلى الزواج، وهنا تبقى السلطة التقديرية للقضاء في تكييف هذه الأسباب ومدى وجاهتها وأهميتها حتى تكون داعيا للعدول من عدمه وبالتالي منح التعويض أو عدم منحه .

وهكذا يمكن للمتضرر من فسخ الخطبة المطالبة بالتعويض بناء على نظرية التعسف في استعمال الحق التي تبدو أكثر قدرة على استيعابها، ذلك أن التعسف منشأ المسؤولية عن الضرر الناجم عن هذا التعسف .

غير أن المشكل الذي قد يعترض المتضرر هو إثبات الضرر، وقبله إثبات خطأ الطرف العادل عن الخطبة، وبيان العلاقة السببية بين هذا الخطأ والضرر الذي أصابه، وهنا يمكنه اللجوء إلى القواعد العامة للإثبات، لكن المشكل يدق أكثر في إطار الإثبات إذا أنكر الطرف الأخر وجود الخطبة أساسا في هذه الحالة على المحكمة الاستماع للطرفين وتحليل الوقائع وتطبيقها، ما إذا كان فعل احد الطرفين يستغرق الآخر، وإعفاء احدهما من المسؤولية أم تشطيرها بينهما بحسب نسبة مساهمته في إحداث الضرر.

وبالرجوع إلى العمل القضائي بخصوص التعويض عن العدول عن الخطبة نجد بعض الاجتهادات القضائية تذهب إلى أنه “…يتعين للحكم بالتعويض بسبب العدول عن الخطبة أن تتوفر شرائط المسؤولية التقصيرية، بأن يكون العدول قد لازمه أفعال خاطئة في حد ذاتها، ومستقلة عنه استقلالا تاما ومنسوبة لأحد الطرفين، وأن ينتج عنها ضرر مادي أو أدبي للطرف الأخر…”[[6]]

ورفض قسم قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بالحسيمة الطلب الذي تقدمت به الخطيبة ضد خطيبها الذي فسخ الخطبة وأقدم على الزواج بفتاة أخرى بمنحها التعويض عن الضرر الذي لحقها نتيجة هذا الفسخ بعدما تبين للمحكمة بأن الخاطب مارس حقه في العدول عن الخطبة وأن الضرر اللاحق بالمخطوبة وإن لم يكن له مبرر ظاهر فإنه لا يرتي أي تعويض على أساس أنه لا يمثل أفعالا أو أقوالا مستقلة عن ضرر العدول[[7]]

المطلب الثاني: التعويض عند انحلال الرابطة الزوجية بالطلاق

 

إن توقيع الطلاق دون الاستناد إلى مبررات موضوعية واستثنائية يكون من أوقعه متعسفا في استعمال هذه الرخصة. وقد منعت الشريعة الإسلامية التعسف في استعمال الحقوق بصفة عامة والتعسف في استعمال حق الطلاق بصفة خاصة وهو ما تضمنته نصوص مدونة الأسرة وبصفة خاصة المادة 70[[8]] والمادة 84 التي تلزم المحكمة بالبحث عن أسباب الطلاق ومدى تعسف الزوج في توقيعه[[9]].

لقد حرم الإسلام الطلاق بغير سبب يدعو إليه وفي ذلك يقول الله تعالى ( فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا إن الله كان عليا كبيرا ﴾[[10]] وورد عن النبي صلى الله عليه وسلم بأنه قال: »أيما امرأة سالت زوجها الطلاق في غير ما بأس فحرام عليها رائحة الجنة«[[11]]وكذلك حديث النبي عليه الصلاة والسلام: »لا ضرر ولا ضرار « [[12]].

فإذا كان طلاق الزوج لزوجته مضرا بها مسيئا لسمعتها خاصة إذا كان الطلاق بدون مبرر معقول فإن مثل  هذا الطلاق يعتبر تعسفيا وغير مقبول في الشريعة الإسلامية وكذا في النصوص الوضعية خاصة قواعد المسؤولية المدنية التي تستوجب جبر الضرر عن طريق التعويض العادل للطرف المضرور[[13]] خاصة وأن المرأة كما يقول أحد الفقه المهتم تجد نفسها مرمية في الشارع بسبب تعسف الزوج في الطلاق خصوصا إذا لم يكن لها من الأهل من يقبل عودتها ولم يكن لها دخل مالي لكونها لا تعمل وهي أكبر مشكلة تعانيها بعض الأسر العائلية»[[14]].

ومعلوم أن مدونة الأحوال الشخصية الملغاة لم تكن تتضمن نصا صريحا على منح التعويض للزوجة المضرورة من الطلاق التعسفي بل جعلت الطلاق حق للزوج يمارسه بإرادته المنفردة دون قيد أو شرط[[15]]، رغم أن الفصل 52 مكرر المضاف بتعديلات 10/9/1993 حاول إنصاف المطلقة بدون عذر مقبول من خلال تقدير المحكمة لمتعتها بشكل يراعي ما أصابها من تعسف، وذلك بالنص في الفقرة الأولى على أنه: «يلزم كل مطلق بتمتيع مطلقته إذا كان الطلاق من جانبه. . . إذا ثبت للقاضي أن الزوج طلق بدون مبرر مقبول تعين عليه أن يراعى عند تقدير المتعة ما يمكن أن يلحق الزوجة من أضرار». ورغم ان المشرع في هذا التعديل أعطى للقضاء سلطة تقديرية واسعة لتقدير مدى جسامة الضرر الذي لحق المطلقة من الطلاق التعسفي والذي لا يستند إلى أي مبرر معقول فإنه مع ذلك لم تكن لديه الجرأة للنص صراحة على إعطاء تعويض عادل للزوجة إلى جانب حقها في المتعة[[16]].

وعلى العكس من مدونة الأحوال الشخصية السابقة نجد مدونة الأسرة تعطي للمحكمة السلطة التقديرية للحكم بالتعويض على الزوج إذا اتضح لها من خلال جلسات الصلح والحكم بأن الزوج متعسف في الطلاق أو أن الطلاق كان بقصد إلحاق الأذى والضرر بها فالمحكمة تحفظ لها حقوقها كاملة كمؤخر الصداق والمتعة والنفقة وغيرها من الحقوق المالية بالإضافة إلى منحها تعويضا عادلا إذا  لحقها الضرر. هذا وقد نصت المادة 52 المعدلة من القانون الجزائري على حق الزوجة في التعويض بقولها: «إذ تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها»[[17]]. وقد نص المشرع السوري على منح التعويض للزوجة المطلقة طلاقا تعسفيا مع مراعاة درجة التعسف وتحديد سقف التعويض في مبلغ نفقة ثلاث سنوات لأمثالها فوق نفقة العدة، وللقاضي أن يجعل دفع هذا التعويض جملة، أو شهريا بحسب مقتضى الحال (المادة 117 من قانون الأسرة السوري).

المطلب الثالث:التعويض عند انحلال الرابطة الزوجية بالتطليق

 

يعد التطليق بسبب الشقاق من أهم المقتضيات التي جاءت بها مدونة الأسرة والشقاق مسطرة تصالحية في الجوهر لا ينبغي تتويجها بالإنهاء للرابطة الزوجية إلا عند الضرورة القصوى عندما تصبح المعاشرة الزوجية متعذرة دفعا للحرج وجلبا للتيسير[[18]].

والتطليق بسبب الشقاق مسطرة قضائية متاحة أمام الزوجين معا وإن كان وسيلة هامة بيد الزوجة لرفع الحيف عنها.

ومراعاة لمبادئ العدل والإنصاف وتكريسا لمبدأ المساواة بين الزوجين في تحمل تبعات تفكك الأسرة متى ثبتت مسؤولية أحدهم تدخل المشرع بمقتضى المادة 97 من مدونة الأسرة لكي يحمل مسؤولية إنهاء الرابطة الزوجية لأحد الأطراف أو لكليهما عن سبب الفراق إذا اقتنعت المحكمة بوجود الشقاق المبرر للتعويض. (الفقرة الأولى)، وكذلك يمكن للمحكمة أن تقضي بالتعويض في حالة التطليق للضرر بمقتضى المادة 101 حيث يجوز للزوجة مطالبة المحكمة بأن تمنح لها تعويضا يعادل درجة الضرر الحاصل لها من التطليق للضرر إلى جانب حقوقها المالية الأخرى وبصفة خاصة حقها في المتعة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: التعويض في حالة التطليق بسبب الشقاق

 

من أهم مستجدات مدونة الأسرة عند الحكم بالتطليق بسبب الشقاق ترتيب التعويض على المتسبب في الفراق[[19]]، وهكذا نصت المادة 97 من مدونة الأسرة على ضرورة مراعاة المحكمة عند الحكم بالتطليق للشقاق بعد تعذر الإصلاح بين الزوجين واستمرار الشقاق بينهما مسؤولية كل من الزوجين عن سبب الفراق في تقدير ما يمكن أن تحكم به على المسؤول لفائدة الزوج الآخر. فمسطرة التطليق للشقاق يتساوى الطرفان الزوج والزوجة سواء من حيث إنهاء العلاقة الزوجية أو من حيث إمكانية الحصول على التعويض، ولا يشترط لذلك إلا أن تكون مسؤولية المدعى عليه ثابتة بالطرق القانونية وتقديم طلب مستقل عن الدعوى الأصلية مؤدى عنه الرسوم القضائية للحصول على التعويض القضائي[[20]]، أن الحكم لصالح الزوجة المطلقة للشقاق يجد سنده في المادة 97 من مدونة الأسرة، حيث أوجب المشرع على المحكمة مراعاة مسؤولية كل من الزوجين عن سبب الفراق أي أن المحكمة تراقب الحق في استعمال مسطرة الشقاق، والمحكمة تكون قناعتها من خلال الجلسات التي تعقدها بغرفة المشورة بحضور الطالب والمطلوب في دعوى الشقاق أو بعد توصله بالاستدعاء بصفة شخصية وتخلفه عن الحضور، وكذلك من خلال كل المحاولات التي تقوم بها المحكمة لإصلاح ذات البين وفق مقتضيات المادة 82 من مدونة الأسرة هذا فضلا عن التقرير الذي قد يعده الحكمان حيث يقومان باستقصاء أسباب الخلاف وعند فشل مسعاهما يقومان بإطلاع المحكمة على ذلك وعلى الطرف المتسبب في فشل الصلح[[21]]. . . والمحكمة من كل ذلك تتولد لديها وجاهة طلب التعويض من عدمه.

إن المسوغ القانوني للمطالبة بالتعويض عن الضرر في التطليق  للشقاق يجد أساسه في قواعد المسؤولية التقصيرية ويعتبر الفصلان 77[[22]] و78[[23]] من قانون الالتزامات والعقود المغربي الإطار العام المنظم للمسؤولية التقصيرية، وأنه بناء على هذين الفصلين فإن كل من أحدث ضررا للغير يعد مقترفا لخطإ تقصيري يحمله مسؤولية التعويض[[24]] ومن ثم فإن الأساس القانوني للمطالبة بالتعويض عن الضرر في التطليق للشقاق هو قواعد المسؤولية التقصيرية.

إن مصطلح المسؤولية الوارد عليه النص في المادة 97 من مدونة الأسرة يستغرق جميع الأخطاء والأفعال التي يستحيل معها استمرار العلاقة الزوجية سواء كان لهذا الخطأ طابع جرمي كالاعتداء بالضرب والخيانة الزوجية أو كان سلوك الزوج الموجب للتعويض تم في خرق للحقوق والواجبات بين الزوجين والمنصوص عليها في المادة 51 من مدونة الأسرة، وقد لا يرتكب الزوج أو الزوجة أي خطأ حيث يلجأ أحدهما إلى استعمال حقه في إنهاء العلاقة الزوجية ولكن استعمال هذا الحق قد يكون بشكل تعسفي وأن إقدامه على إنهاء الرابطة الزوجية كان بدون مبرر معقول مما يوجب عليه التعويض للطرف الآخر ويكون أساس التعويض هنا في مثل هذه الصور مبني على نظرية التعسف في استعمال الحق.

ومن التطبيقات القضائية التي استجابت فيها المحكمة لطلب الزوجة بالتعويض عن الضرر الذي حصل لها بسبب التطليق للشقاق:

1/ ذهبت ابتدائية الناظور إلى أنه: «وحيث ثبت من خلال استقراء مجمل وثائق الملف وما تضمنته جلسات الصلح أن طلب التعويض المقدم من طرف المدعية مؤسسا طالما ثبت أن تصور المدعى عليه للحياة الزوجية جعل استمرارها متعذرا وأدى إلى تضرر المدعية من ذلك وعدم التحاقها بعملها كأستاذة لرغبته، وبذلك يكون المدعى عليه مسؤولا فيما آلت إليه العلاقة الزوجية والتي انتهت بالتطليق، وحيث إنه تبعا لذلك ووفقا لمقتضيات المادة 97 من مدونة الأسرة يكون طلب التعويض المقدم من طرف المدعية مؤسسا ويتعين                          الاستجابة له..»[[25]].

2/ وصدر أيضا عن ابتدائية الناظور «وحيث تبين للمحكمة من خلال الإطلاع على وثائق الملف وخاصة ما تضمنته جلسات الصلح والبحث أن المدعى عليه يتحمل جزءا كبيرا فيما آلت إليه العلاقة الزوجية من خلال رفضه الصلح مع زوجته وإرجاعها لبيت الزوجية وبذلك يكون ألحق بها ضررا تستحق عنه التعويض»[[26]].

3/ وفي حكم آخر صادر عن ابتدائية البيضاء جاء فيه «. . . وحيث أن المحكمة قامت بمحاولة الصلح الأولى. . . وصرحت هذه الأخيرة بأن محاولة الصلح باءت بالفشل وأصرت الزوجة على طلب التطليق. . . وحيث إن زواج المدعى عليه بدون علم الزوجة الأولى ورضاها يلحق بها ضررا ماديا ومعنويا مما يجعلها محقة في طلب التعويض عن هذه الأضرار»[[27]].

ومن التطبيقات القضائية التي استجابت فيها المحكمة لطلب الزوج بالتعويض عن الضرر الذي لحقه نتيجة التطليق بسبب الشقاق، أذكر ما يلي:

• قضت استئنافية الحسيمة بالتعويض لصالح الزوج في التطليق للشقاق قبل الدخول وحيث ذهبت إلى أنه: «فيما يخص طلب التعويض، حيث إن طلب التعويض عن الطلاق التعسفي له ما يبرره على اعتبار أن الزوجة أصرت على الطلاق رغم المساعي والجهود المبذولة من طرف المحكمة وكذا تمسك الزوج بزوجته وعدم رغبته في الطلاق ومطالبته إياها بتمكينها منه، مما تكون معه قد ساهمت بشكل مباشر بتصدع العلاقة الزوجية التي انتهت بالفراق، وأن التطليق قد ألحق بالمدعي ضررا ماديا ومعنويا، وأن المحكمة بما لها من سلطة تقديرية ارتأت تحديد التعويض الذي يستحقه المدعى في هذا المجال في مبلغ 15000 درهم»[[28]].
• وصدر عن ابتدائية فاس حكم قضى برفض طلب الزوجة التعويض والاستجابة لطلب الزوج بمنحه تعويضا عن الضرر الذي لحقه بسبب التطليق للشقاق ومما جاء في هذا الحكم: وحيث أن الضرر المزعوم من قبل الزوجة لم يثبت للمحكمة وجوده سيما وأنها هي من أصرت على رغبتها في إنهاء العلاقة الزوجية متذرعة بأسباب عدة لم تستطع إقامة الدليل عليها. . . والزوج ظل خلال جميع مراحل الدعوى متشبثا برغبته في استمرار العلاقة الزوجية. . وبالنسبة للطلب المضاد المتعلق بالتعويض المقدم من قبل الزوج ضد زوجته، حيث التمس المدعى فرعيا الحكم على المدعى عليها فرعيا بأدائها له تعويضا عن الضرر اللاحق به جراء طلب التطليق للشقاق التعسفي من قبل الزوجة. . . الحكم على المدعي عليها فرعيا بأدائها لفائدة المدعى فرعيا تعويضا مدنيا قدره عشرون ألف (20.000 ) درهم»[[29]].
• وذهبت المحكمة الابتدائية بتطوان[[30]] إلى رفض طلب الزوجة بالتعويض عن الأضرار المادية والمعنوية التي تدعيها والتي رأت المحكمة أنه لا مبرر لها ما دامت المحكمة قد راعت كل ذلك عند تحديد المتعة، واستجابت المحكمة لطلب الزوج بالتعويض لأن إدعاء الزوجة عجز زوجها الجنسي وعدم القدرة على القيام بالواجبات الشرعية سبب لا محالة خدوشا نفسية ومعنوية عميقة للمدعي نتيجة المس برجوليته يكون معه طلب التعويض مبررا.

ونرى بأن المحكمة لم تجانب الصواب عندما بررت رفض طلب الزوجة للتعويض على أساس مراعاة ذلك عند تحديد المتعة وكان عليها رفض الطلب على أساس عدم وجود مبررات معقولة للاستجابة لطلبها بالتعويض لأن التعويض يمنح للطرف المتضرر إذا تأكدت المحكمة من وجود التعسف وقيام مسؤولية الطرف الآخر، أما المتعة فهو حق للزوجة يراعى عند تقدير المستحقات.

• والمجلس الأعلى يساير توجه المحاكم فيما يتعلق بتقدير التعويض ومنحه للطرف المتضرر خاصة في حالة التطليق للشقاق وهكذا جاء في أحد قراراته: «. . . لكن حيث أن المحكمة عللت قرارها بأن فشل محاولة الصلح بين الطرفين كان بسبب إصرار الطالبة على البقاء في الخارج وهو ما تستحيل معه المعاشرة الزوجية بينهما، ويجعل الطالبة مسؤولة عن إنهاء العلاقة الزوجية، والمحكمة لما حكمت عليها تبعا لذلك بالتعويض المذكور لفائدة مفارقها المطلوب طبقا للمادة 97 المحتج بها ووفق سلطتها التقديرية في تحديد المبلغ المناسب فإنها تكون بذلك قد بنت قضائها على أساس، وعللت قرارها تعليلا كافيا. . .»[[31]].

وخلاصة القول فإن الحكم بالتعويض لفائدة الزوج عن الضرر الذي لحقه بسبب التطليق للشقاق والذي تسببت فيه زوجته يعد مظهرا من مظاهر المساواة والموازنة بين الحقوق بعد انحلال الرابطة الزوجية، كما يجسد كما يرى أحد الباحثين توجها قانونيا وقضائيا يرمي من خلاله المشرع إلى تجاوز التصور التقليدي الذي يحصر مسؤولية تفكك الأسرة في الزوج وحده دون الزوجة[[32]].

الفقرة الثانية: التعويض في حالة التطليق للضرر

لم تتضمن مدونة الأحوال الشخصية الملغاة أي نص يسمح للزوجة المطلقة بالمطالبة بالتعويض عن الضرر الحاصل لها نتيجة التطليق للضرر وكانت المتعة المقدرة للزوجة المطلقة[[33]] يراعى فيها حجم الضرر دون تقدير التعويض بشكل مستقل[[34]].

أما مدونة الأسرة فقد نصت صراحة في المادة 101 على إمكانية التعويض للزوجة المضرورة في التطليق للضرر بالنص على أنه: «في حالة الحكم بالتطليق للضرر، للمحكمة أن تحدد في نفس الحكم مبلغ التعويض: المستحق عن الضرر»، هذا الضرر الذي يمكن إثباته بجميع وسائل الإثبات بما في ذلك شهادة الشهود الذين تستمع إليهم المحكمة داخل غرفة المشورة وتشكل قناعتها بأحقية الزوجة في التعويض من عدمه، وهذا التعويض بطبيعة الحال لايدخل ضمن المستحقات الأخرى التي يمكن الحكم بها نتيجة الطلاق أو التطليق، كما أن الضرر مفهومه واسع يشمل كل تصرف من الزوج أو سلوك مشين أو مخل بالأخلاق الحميدة يلحق بالزوجة إساءة مادية أو معنوية طبقا للفقرة الثانية من المادة 99 من مدونة الأسرة، ويعد ضررا موجبا للتعويض ضرب الزوجة وسكر الزوج المستمر وتعاطيه للمخدرات والقذف والإهانة وتعاطي الفساد والقمار والإساءة لسمعتها. . .الخ[[35]]. وهذا التعويض لا تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها بل يتعين على الزوجة المتضررة المطالبة به، وتقدير قيمته موكول لسلطة المحكمة.

وقد سار المشرع الجزائري في نفس التوجه عندما أجاز في المادة 53 مكرر من قانون الأسرة وفقا لتعديلات 4 ماي 2005 للقاضي في حالة التطليق للضرر أن يحكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها.

وعادة ما تكتفي المحكمة وهي تنظر في طلب التعويض المقدم من الزوجة المطالبة بالتطليق للضرر بالإشارة في حكمها بأن تقدير هذا التعويض يدخل في نطاق سلطتها التقديرية دون بيان للأسس والمعايير التي تم الاستناد إليها للحكم بمبلغ التعويض، وهكذا ذهبت ابتدائية طنجة إلى القول: «إن تقدير التعويض لجبر الضرر يرجع للسلطة التقديرية للمحكمة التي ارتأت تقديره في مبلغ ثلاثة آلاف (3000) درهم»[[36]].

ومن خلال تتبعنا للعمل القضائي الأسري لاحظنا بأن أغلب الحالات لاتتم الاستجابة لطلب المطلقة بالتعويض في التطليق للضرر خلافا للتطليق بسبب الشقاق، والاجتهادات القضائية التي اطلعنا علينا ترفض هذا الطلب بسبب عدم قدرة المطلقة على إثبات الأضرار التي أصابتها.

وتطبيقا لما سبق ذهبت ابتدائية بركان إلى أنه«حيث تستهدف المدعية من دعواها إلى استصدار حكم يقضي بتطليقها من المدعى عليه طلقة بائنة للضرر والحكم عليه بأدائه لها مبلغ 60.000 درهم كتعويض عن الضرر اللاحق بها طبقا للمادة 101 من مدونة الأسرة مع شمول الحكم بالنفاذ العجل والإكراه في الأقصى وتحمله الصائر. . . وحيث أن المدعية لم تثبت الأضرار اللاحق بها والتي تطالب من أجلها التعويض وما إذا كانت هذه الأضرار مادية أو معنوية حتى تتمكن المحكمة من تقدير التعويض المناسب لجبر هذه الأضرار مما يكون معه طلبها سابقا لأوانه ويتعين رفضه»[[37]].

المطلب الرابع: الاتفاق على مبدأ التعويض وتشطير التعويض

 

التعويض الإتفاقي وسيلة أوجدتها الإرادة بهدف تعزيز تنفيذ الالتزامات[[38]] وهو اتفاق مسبق على تقدير التعويض الذي يستحقه أحد الزوجين في حالة تضرره من تصرفات الزوج الآخر بإقدامه على إنهاء الرابطة الزوجية بالطلاق أو التطليق. وفي حالة غياب مثل هذا الاتفاق فإن المحكمة بما لها من سلطة تقديرية واسعة قد تحمل الزوجين معا مسؤولية انتهاء الرابطة الزوجية بالطلاق أو التطليق ومن تم تشطير المسؤولية بين الزوجين، وعلى ضوء ما سبق نقسم هذا المطلب إلى فقرتين، نتناول في الفقرة الأولى التعويض الإتفاقي ونخصص الفقرة الثانية لتشطير المسؤولية عند تقدير التعويض.

الفقرة الأولى: التعويض الإتفاقي

 

إن إعمال قواعد التعويض الإتفاقي عند انتهاء الرابطة الزوجية جائز وليس فيه ما يخالف النظام العام رغم أن مدونة الأسرة لم تتضمن نصا صريحا يجيز أو يمنع الزوجين على الاتفاق مسبقا بمنح أحدهما للآخر تعويضا إذا بادر إلى إنهاء العلاقة الزوجية، ويجد هذا الاتفاق سنده في نظرنا في القواعد العامة الواردة في قانون الالتزامات والعقود والتي تجعل من العقد شريعة للمتعاقدين وأن الاتفاقات المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمن أنشأها كما أن مدونة الأسرة التي وسعت من دائرة الإرادة بشكل كبير[[39]] وسمحت للزوجين بالاتفاق على مبدأ إنهاء الرابطة الزوجية بشروط أو بدون شروط مع ضرورة عدم الإضرار بمصالح الأطفال طبقا للمادة 114 من مدونة الأسرة.

وعلى ضوء ما سبق يمكن لأحد الزوجين الحصول على التعويض الإتفاقي من الزوج الآخر وفق شروط محددة بشكل مسبق خاصة وأن هذه الشروط أصبحت كلها ملزمة طبقا للمادة 47 والتي تنص على أن الشروط كلها ملزمة إلا ما خالف منها أحكام العقد ومقاصده وما خالف القواعد الآمرة للقانون.

الفقرة الثانية: تشطير التعويض[[40]]

 

إن المسؤولية العقدية تنشأ من عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد، وتنشأ المسؤولية عن الفعل الضار عن الماس بسلامة شخص الغير، عرضه أو شرفه أو ماله أي عن الإخلال بالتزام قانوني[[41]] .

وإذا كانت المبادئ العامة تقضي بأن من الحق ضررا بالغير يلزم بتعويضه في حدود ما ألحقه به من ضرر، فإن نفس المبادئ تقضي بفسح المجال لمحدث الضرر في أن يدفع المسؤولية عنده بإثبات أن الضرر يرجع إلى سبب أجنبي أو قوة قاهرة أو خطأ المضرور.

ويلاحظ الفقه المهتم[[42]] بأن قانون الالتزامات والعقود المغربي لا يتضمن نصوصا قانونية خاصة بخطأ المتضرر أو بتشطير المسؤولية ومن  ثم لا يعرف أحد مسبقا منا به  من المسؤولية وتبقى السلطة للقضاء لتقدير هذه المسؤولية بتفريدها أو تشطيرها على اعتبار التشطير هو نتيجة حتمية لوجود خطأ المتضرر الذي اقترن بخطأ المدعى عليه.

وما ينطبق على تشطير المسؤولية في القواعد العامة الواردة في القانون المدني ينطبق أيضا في إنهاء العلاقة الزوجية ما دام المشرع قد منح للمحكمة السلطة التقديرية لتشكل قناعتها في الشخص الذي يتحمل المسؤولية أكثر في إنهاء الرابطة الزوجية ونستشهد ببعض الاجتهادات القضائية التي عملت على تشطير التعويض بين الزوجين.

ذهبت ابتدائية الناظور إلى: «. . .وحيث أنه ثبت للمحكمة من خلال وثائق الملف أن المدعى عليه ساهم فيما آلت إليه العلاقة الزوجية والتي انتهت بالتطليق بالنظر لمدة الاقتران والتي دامت 13 سنة الأمر الذي شكل ضررا للمدعية تستحق عنه التعويض والذي تقدره المحكمة في مبلغ ألفي درهم (2000 درهم).

وبالنسبة للطلب المقابل حيث يهدف هذا الطلب إلى إلزام المدعى عليها فرعيا بأدائها له تعويضا عن الضرر مقدرا في 50.000 درهما. . .  وحيث أنه إذا كان المشرع طبقا للمادة 97 من مدونة الأسرة قد خول لأحد الزوجين إمكانية إنهاء العلاقة الزوجية للشقاق فإنه في مقابل ذلك منح للمحكمة صلاحية تقدير تعويض مناسب لفائدة المتضرر من الزوجين بناء على طلبه.

وحيث ثبت للمحكمة من خلال محاضر  جلسات ووثائق الملف أن الأسباب المتمسك بها من طرف الزوجة مجردة عن الإثبات بخصوص الاعتداء بالضرب وأصرت على طلبها رغم المحاولات المبذولة للإصلاح بينهما لكن بدون جدوى، وكذا تمسك الزوج بها، وأنه طبقا لذلك تكون قد ساهمت بشكل كبير في انحلال ميثاق الزوجية وأحدثت ضررا ماديا ومعنويا للمدعى عليه. . .ويكون تبعا لذلك محقا في طلب التعويض والذي تقدره المحكمة في 5000 درهم»[[43]].

المطلب الخامس: التعويض عند فسخ عقد الزواج لوجود الإكراه أو التدليس

 

يعتبر ركن الرضا في النظرية العامة للعقد ركن جوهري لا يقوم العقد بدونه[[44]]، إلى جانب الأهلية والمحل والسبب والشكل في العقود الشكلية والتسليم في العقود العينية، ويترتب على انعدام أحد هذه الأركان انعدام العقد، كما أن كل ركن من هذه الأركان تتطلب توافر عدة شروط ومن شروط صحة الرضا يجب أن يصدر هذا الرضا ممن له أهلية لذلك وأن يأتي خاليا من العيوب وهي الغلط بأنواعه، والتدليس والإكراه والغبن والاستغلال بشروطه القانونية وإذا اختل شرط من هذه الشروط كان العقد باطلا بطلانا نسبيا لمصلحة ناقص الأهلية أو لمصلحة المتعاقد الذي شاب رضاءه عيبا من العيوب السابقة[[45]] ولم تكن مدونة الأحوال الشخصية الملغاة تتضمن نصا خاص بعيوب الإرادة أما مدونة الأسرة فقد أوردت عيبي الإكراه والتدليس في المادة 12 والتي تحيل على مقتضيات المادتين 63و66 من مدونة الأسرة[[46]].

وهكذا نصت المادة 63 من مدونة الأسرة على أنه: «يمكن للمكره أو المدلس عليه من الزوجين بوقائع كان التدليس بها هو الدافع إلى قبول الزواج أو اشترطها صراحة في العقد، أن يطلب فسخ الزواج قبل البناء وبعده خلال أجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الإكراه، ومن تاريخ العلم بالتدليس مع حقه في طلب التعويض».

ونصت الفقرة الثانية من المادة 66 على أنه: «يخول للمدلس عليه من الزوجين حق طلب الفسخ مع ما يترتب عن ذلك من التعويضات عن الضرر».

طبقا للنصين السابقين فإن التدليس والإكراه يعتبران من العيوب التي تصيب رضا أحد طرفي العلاقة الزوجية فينعدم بذلك تطابق إرادتهما مما جعل المشرع في مدونة الأسرة يمنح بمقتضى المادتين 63 و66 للطرف المتضرر حق فسخ عقد الزواج سواء قبل البناء أو بعده إضافة إلى حقه في طلب التعويض.

ولكي ينتج التدليس أثره القانوني يجب إثبات الطرق الإحتيالية التي أخفت الحقيقة عن المتعاقد الآخر لأن التدليس هو تضليل وخداع بشتى أنواع الوسائل والمشرع في المادة 63 من المدونة عبر عن هذه الوسائل بالوقائع وهذا يترتب عليه أن الزوج المدلس عليه يمكنه إثبات التدليس بجميع وسائل الإثبات، وعليه فلا يكفي المطالبة بفسخ عقد الزواج وكذا المطالبة بالتعويض لمجرد وجود وسائل التدليس بل لابد للطرف المتضرر أن يثبت أمام المحكمة أن هذه الوسائل هي التي دفعت المدلس عليه إلى قبول الزواج ولولاها ما تعاقد[[47]].

أما بالنسبة للإكراه فلكي يترتب أثره القانوني المتمثل في فسخ عقد الزواج مع المطالبة بالتعويض طبقا للمادة 63 من مدونة الأسرة فإنه يجب توافر شروط الإكراه وتطبيقها على حالة الزواج المشبوه بهذا الإكراه ومن أبرز هذه الشروط استعمال وسائل للضغط على المتعاقد بحيث تحدث له حسب الفصل 47 من قانون الالتزامات والعقود إما ألما جسميا أو اضطرابا نفسيا، والعبرة في الإكراه ليست بوسيلة الضغط المستعملة في حد ذاتها وإنما بما تبعثه من رهبة وخشية في نفس المتعاقد يصل إلى حد أحداث اضطراب في نفسه يجعل إرادته غير سليمة، وأن يكون هذا الإكراه هو الدافع إلى إبرام عقد الزواج لأن الإكراه وفقا للفصل 47 من قانون الالتزامات والعقود والذي ينص على أن الإكراه لا يخول إبطال الالتزام إلا إذا كان هو السبب الدافع إليه.

ونقف عند بعض التطبيقات القضائية المرتبطة بتعويض المضرور من أحد الزوجين في حالتي التدليس والإكراه.

1/ قضت ابتدائية بركان بما يلي: «وحيث أن المدعى عليه بذلك يكون قد احتال على المدعية وأخفى عنها واقعة زواجه من غيرها وذلك بتقديمه شهادة الخطوبة على أساس أنه عازب خلافا للحقيقة.

وحيث أن المادة 63 من مدونة الأسرة تنص على أنه يمكن للمكره أو المدلس عليه من الزوجين وقائع كان التدليس بها هو الدافع إلى قبول الزواج أو اشتراطها صراحة في العقد أن تطلب فسخ الزواج قبل البناء وبعده خلال أجل لايتعدى شهرين من يوم زوال الإكراه ومن تاريخ العلم بالتدليس مع حقه في طلب التعويض.

وحيث أنه والحال ما ذكر فإن المدعى عليه يكون قد احتال على المدعية وأخفى عنها واقعة زواجه من غيرها. . .مما يكون معه طلب المدعية مبني على أساس قانوني ويتعين الاستجابة له.

وحيث أن المحكمة بما لها من سلطة تقديرية ارتأت تحديد التعويض المناسب في مبلغ 5000 درهم»[[48]].

2/ وقضت ابتدائية الرباط بالتعويض للمدعية بكونها كانت ضحية إكراه بقولها: «. . . وحيث أوضحت المدعية بأنها كانت ضحية إكراه تمثل في تهديد أستاذها لها بالرسوب إذا لم تقبل الزواج به، فرضخت بقبول هذا الزواج به، تفاديا للرسوب المتوقع إذا لم يتم قبولها. . . كما أن شهود اللفيف أفادوا بأنهم يسمعون أن زواجها كان تحت الإكراه من أستاذها وحيث استنادا إلى ما ذكر، وكذا البحث الذي أجرته المحكمة مع بعض أفراد الأسرتين وإن جاءت تصريحاتهم متباينة، فإن اتفاقهم على أنه تم التغلب في البداية على احتواء الموقف يجعل قول المدعية راجحا ويؤكده  أيضا قرينة تأخير الدخول. . . وقرينة لجوئها إلى إنهاء العلاقة الزوجية بالفسخ قصد إنصافها. . . مما يدل على أن إرادتها شابها إذعان زوجها وكانت معيبة فعلا بإكراه زوجها آنذاك لها، ويعتبر طلبها مؤسسا ويتعين قبوله»[[49]] وقد قررت المحكمة فسخ عقد الزواج للإكراه وتعويض الزوجة عما لحقها من ضرر نتيجة كون هذا الزوج أثر على نفسيتها وقدرت المحكمة هذا التعويض في مبلغ 20.000 (عشرون ألف) درهم.

الهوامــش:

[[1]] – الظهير الشريف رقم: 22-04-1 الصادر بتاريخ  12 ذي الحجة 1424 الموافق ل 3 فبراير 2004 بتنفيذ القانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة، والمنشور بالجريدة الرسمية عدد: 5184 بتاريخ 5 فبراير 2004 ص418.

[[2]]  –  راجع محمد رأفت عثمان: فقه السنة في الخطبة والزواج، مطبعة دار الفضيلة مصر ص: 40 .

[[3]]  – عبد الهادي أبو أصبع: الأحكام الشرعية للأحوال الشخصية، دار الكتب الوطنية ببنغازي، الطبعة الأولى 1994 ص: 20 .

[[4]]  -Alain Bénabent : Droit civil , la famille 6 ^e édition 1994, litec , pouvoirs p 43.

[[5]]  – وهبة الزحيلي: نظرية الضمان وأحكام المسؤولية المدنية والجنائية في الفقه الإسلامي، مطبعة دار الفكر، دمشق 1982 ص: 212 .

[[6]] – قرار بتاريخ: 28 أبريل 1960 أورده محمد الكشبور شرح “مدونة الأسرة الجزء الأول، الزواج” الطبعة الأولى 2006 مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ص: 145.

[[7]]  –  حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بالحسيمة رقم: 503، بتاريخ 7 يوليوز 2008 أورده الباحث فؤاد بن شكرة: أثار العدول عن الخطبة في ظل مدونة الأسرة دراسة مقارنة – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة بوحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية الحقوق، جامعة محمد الأول وجدة الموسم الجامعي : 2009-2010 ص: 79 .

[[8]] -تنص المادة 70 من مدونة الأسرة على أنه «لا ينبغي اللجوء إلى حل ميثاق الزوجية بالطلاق أو بالتطليق إلا استثناء، وفي حدود الأخذ بقاعدة أخف الضررين، لما في ذلك من تفكيك الأسرة والأضرار بالأطفال».

[[9]] -راجع مقالتنا: “الطلاق في الإسلام تشريع استثنائي مباح عند الضرورة” مقال ضمن كتابنا “المركز القانوني للمرأة المغربية” ابحاث ودراسات، مطبعة دار النشر الجسور بوجدة، طبعة 2002، ص 196، وانظر أيضا نفس الكتاب مقالتها: “الآثار السلبية لظاهرة الطلاق في المجتمع المغربي” ص201.

[[10]] -سورة النساء، الآية 34.

[[11]] -نبيل الأوطار للشوكاني، ج7، ص 20.

[[12]]- أخرجه ابن ماجة، السنن، كتاب الأحكام رقم الحديث 2341 دار ابن حزم، بيروت،  الطبعة الأولى، 2001،

ص 348.

[[13]] -بلحاج العربي: “الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري”، الجزء الأول، الزواج والطلاق، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، طبعة 1994 ص 233.

[[14]]- زميلنا بن شويخ الرشيد: شرح قانون الأسرة الجزائري المعدل، مرجع سابق، ص187.

[[15]] -راجع مؤلفنا: “الزواج والطلاق في مدونة الأحوال الشخصية وفق لآخر التعديلات”، ظهير 10/9/1993، مرجع سابق ص 283.

[[16]] -إدريس الفاخوري: “الزواج والطلاق”، مرجع سابق، ص 285.

[[17]] -راجع التعليق على هذا النص زميلنا الدكتور بن شويخ الرشيد، مرجع سابق ص 187.

[[18]]- راجع رسالة الباحث: عز الدين بوخريص:” التطليق بسبب الشقاق في مدونة الأسرة”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعقمة بوحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية الحقوق، جامعة محمد الأول بوجدة، الموسم الجامعي، 2007-2008 ص 3 وما بعدها.

وانظر أيضا: رسالة الباحث: مصطفى الستيتو “المسؤولية المشتركة في الروابط الأسرية، تجلياتها وآثارها، رسالة أعدت تحت إشرافنا لنيل دبلوم الدراسات العليا المعقمة في القانون الخاص بوحدة التكوين والبحث في قانون الأسرة المغربي والمقارن كلية الحقوق، جامعة عبد المالك السعدي بطنجة، برسم الموسم الجامعي: 2006/2007 ص: 144 وما بعدها.

[[19]] -محمد الكشبور، يونس الزهري وحسن فتوح “التطليق بسبب الشقاق في مدونة الأسرة”، سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة11، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء طبعة 2006، ص 167.

[[20]] -هناك من يرى بأن إقرار المشرع للتعويض في التطليق للشقاق من شأنه أن يخفف من مساوئها المتمثلة في سهولة إنهاء العلاقة الزوجية، لأن تحميل أحد الطرفين لالتزامات مادية من شأنه أن يدفع طالب التطليق للشقاق إلى التراجع عن طلبه إذا كان السبب الذي يعتمده تافها، كما أنه حسنا فعل المشرع عندما أقر أن التعويض يشمل الطرفين معا  لأن المحافظة على استقرار الأسرة اصبح تحت مسؤوليتهما معا وهذا ما يقتضيه الحكم بالعدل والإنصاف.

انظر: سعاد الأخرسي:  من مدونة الأحوال الشخصية إلى مدونة الأسرة مسار التعديلات ومطالب الحركة النسائية، دار السلام للطباعة، الطبعة 1، 2005، ص192.

[[21]] -عادل حاميدي: “التطليق للشقاق وإشكالاته القضائية”ن مطبعة الأمنية بالرباط، الطبعة الأولى، 2008،

ص 146.

[[22]] -ينص الفصل 77 من ق. ل. ع على أن «كل فعل ارتكبه الإنسان عن بينة واختيار، ومن غير أن يسمح له به القانون، فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر. وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم الأثر».

[[23]] -وينص الفصل 78 من ق. ل. ع على أن «كل شخص مسؤول عن الضرر المعنوي أو المادي الذي أحدثه، لا بفعله فقط ولكن بخطئه أيضا، وذلك عندما يثبت أن هذا الخطأ هو السبب المباشر في ذلك الضرر، وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم الأثر، والخطأ هو ترك ما كان يجب فعله، أو فعل ما كان يجب الإمساك عنه، وذلك من غير قصد لإحداث الضرر».

[[24]] -راجع رسالة عز الدين بوخريص، المرجع السابق، ص 130.

[[25]] -حكم المحكمة الابتدائية بالناظور عدد 1105 في الملف رقم 1517/2005 بتاريخ 21/6/2006 منشور في مؤلفنا العمل القضائي الأسري، الجزء الثاني التطليق للشقاق، الطبعة الأولى، 2009، مطبعة الأمنية بالرباط، ص149.

[[26]] -حكم المحكمة الابتدائية بالناظور عدد 75 في الملف عدد 1939/05 بتاريخ 10/5/2006 منشور بنفس المرجع السابق، ص 241.

[[27]] -حكم المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء في الملف رقم، 3026/05 تحت عدد 343/06 بتاريخ 7/05/2006 (غير منشور).

[[28]] قرار محكمة الاستئناف بالحسيمة رقم 358 في الملف المدني رقم 609/06 بتاريخ 13/07/2007، منشور بمؤلف الأستاذ إدريس الفاخوري “العمل القضائي الأسري”، الجزء الثاني، مرجع سابق، ص 8.

[[29]] حكم ابتدائية فاس رقم 2785/04 في الملف رقم 2479/04 بتاريخ 6/6/2005 منشور بالمرجع السابق،

ص 29.

[[30]] -حكم المحكمة الابتدائية بتطوان رقم 15 في الملف رقم 547/05/13 بتاريخ 2 يناير 2006 منشور بالمرجع السابق، ص120.

[[31]] -قرار المجلس الأعلى عدد: 222 المؤرخ في 18/4/2007 (غير منشور).

[[32]] -راجع رسالة: موحى أسيدي اعمر: المشار إليها سابقا ص 100.

[[33]] -إدريس الفاخوري: “الزواج والطلاق في مدونة الأحوال الشخصية”، مرجع سابق، ص 284، راجع أيضا ربيعة ينغازي: “التطليق للضرر من خلال الاجتهاد القضائي المغربي”، أطروحة لنيل الدكتورة في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة محمد الخامس، الرباط، للموسم الجامعي 2000/2001، ص 341.

[[34]] -راجع رسالة الباحث: طارق الطاهري: “مظاهر حماية المرأة في مدونة الأسرة (الزواج وانحلاله)”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون الأسرة المغربي والمقارن، كلية الحقوق جامعة عبد المالك السعدي بطنجة، الموسم الجامعي: 2005/2006 ، ص110 ومابعدها.

[[35]] -سعاد الأخرسي: من مدونة الأحوال الشخصية إلى مدونة الأسرة، مسار التعديلات ومطالب الحركة النسائية، دار السلام للطباعة بالرباط، الطبعة الأولى، 2005، ص 194.

[[36]] -حكم المحكمة الابتدائية بطنجة رقم 659 في الملف رقم 285/06 بتاريخ 22/3/2006 أورده الباحث هشام الريسوني في رسالته: التطليق للضرر في التشريع المغربي والمقارن، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعقمة بوحدة التكوين والبحث في قانون الأسرة المغربي والمقارن، كلية الحقوق، جامعة عبد المالك السعدي بطنجة، برسم الموسم الجامعي، 2005/2006، ص 159.

[[37]] -حكم المحكمة الابتدائية ببركان عدد: 1091/04 في الملف عدد: 458/04 بتاريخ 14/10/2004 منشور في مؤلفنا العمل القضائي الأسري، الجزء الأول، مرجع سابق، ص 111.

[[38]] -عبد الرزاق أيوب: “سلطة القاضي في تعديل التعويض الإتفاقي”، دراسة مقارنة، سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2003، ص 9.

[[39]]- إدريس الفاخوري: دور الإرادة في إنهاء عقود الزواج على ضوء مدونة الأسرة، مقال منشور بمجلة الملف، العدد4، شتنبر2004.  

[[40]] -انظر زميلنا: امحمد الأمراني زنطار: “تشطير التعويض بين المسؤولية الخطيئة والمسؤولية المفترضة مواقف القضاء وردود الفقه، دراسة مقارنة، مطبعة الوراقة الوطنية بمراكش، الطبعة الأولى 1999.

[[41]] -راجع المؤلفات التقليدية في القانون المدني وبصفة خاصة: عبد الرزاق أحمد السنهوي: “الوسيط في شرح القانون المدني”، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، طبعة 1964، ص733.

[[42]] -امحمد الأمراني زنطار: المرجع السابق، ص15.

[[43]] -حكم المحكمة الابتدائية بالناظور عدد 690 في الملف رقم 806/05 بتاريخ 19/4/2006 (غير منشور).

[[44]] -تراجع المؤلفات التقليدية في نظرية العقد.

[[45]] -المختار عطار: “قانون الالتزامات والعقود”، مصادر الالتزامات، الطبعة الثانية 1999، مطبعة النجاح الجديدة بالبيضاء، ص76.

[[46]]- تنص المادة 12 من مدونة الأسرة على أنه: «تطبيق على عقد الزواج المشوب بإكراه أو تدليس الأحكام المنصوص عليها في المادتين 63و 66 بعده»، راجع إدريس الفاخوري: “قانون الأسرة المغربي”، الجزء الأول، أحكام الزواج، مرجع سابق، ص 62.

[[47]] راجع رسالة الباحث: موحى اسيدي اعمر، المرجع السابق، ص107.

[[48]] -حكم المحكمة الابتدائية ببركان عدد: 969/05، ملف شخصي عدد: 205/04 بتاريخ 24/11/2005 (غير منشور).

[[49]] -حكم المحكمة الابتدائية بالرباط عدد 17/2005 في الملف رقم: 101/2005 بتاريخ 14/1/2005 (غير منشور).