السفر بالمحضون أية حماية؟ دراسة في ظل قوانين الأسرة لبلدان المغرب العربي

السفر بالمحضون أية حماية؟ دراسة في ظل قوانين الأسرة لبلدان المغرب العربي

                  إعداد الدكتور: إدريس الفاخوري

                  أستاذ التعليم العالي / كلية الحقوق 

               جامعة محمد الأول / وجدة  – المملكة المغربية   

 مقدمة:

 إن الحضانة تشكل إحدى أهم الوسائل التي بموجبها يمكن العناية والحرص على حماية حقوق المحضون والسهر على مصالحه وتنشئته تنشئة سليمة وفق أسس متينة، فمدارها تحقيق المصلحة والنفع للطفل بالدرجة الأولى.

فالحضانة تعتبر من أهم المواضيع التي لقيت اهتماما كبيرا من قبل الشريعة الاسلامية وكذا في مختلف التشريعات الداخلية للدول- كما الشأن بالنسبة لقوانين المغرب العربي-، وذلك لارتباطها بحق الطفل في الرعاية والعناية.

ومما يزيد في أهمية هذه المؤسسة تكاثر وتشعب القضايا المتعلقة برعاية الطفل إلى درجة أنه أصبح من الضروري أن يلعب القضاء دورا طلائعيا لا يقوم به في القضايا المدنية العادية[[i]].

وإذا كانت الحضانة لا تثير أية مشاكل ما دامت الرابطة الزوجية قائمة[[ii]]، إلا أنها عند انحلال هذه الرابطة تعتبر من أهم آثار الطلاق التي تحيطها مجموعة من النزاعات كما هو الحال بالنسبة للسفر بالمحضون وما يمكن أن يخلفه هذا الانتقال من أضرار.

فمن الثابت شرعا وقانونا أن الانفصال الذي يقع بين الزوجين لا يعني فقد الطفل لحقه في أن تكون له أسرة، فهو يحتفظ بهذا الحق طالما ظل يقيم مع أحد الوالدين، إلا أن حقه في التمتع بالجو العائلي المناسب والمستقر قد يتعرض لبعض المخاطر نتيجة هذا الانفصال[[iii]].

فما دام  أن مكان ممارسة الحضانة بعد انحلال الرابطة الزوجية لم يعد في الغالب هو السكن الذي يأوي المحضون، الأمر الذي قد يدفع الحاضن أحيانا إلى التنقل والسفر بالمحضون سواء داخل الوطن أو خارجه.

وعليه، فإنه أمام الإشكالات المعقدة التي يطرحها السفر بالمحضون على المستوى العملي، مما دفع بالتشريعات الوطنية والدولية إلى محاولة وضع إطار قانوني منظم لهذا الإجراء يتضمن مختلف التدابير الحمائية تروم في محتواها الحفاظ على مصلحة المحضون.

فدول المغرب العربي وإيمانا منها بما يشكله السفر بالمحضون من أضرار وخيمة، فقد عمدت إلى وضع مقتضيات تشريعية هامة في هذا الإطار والتي تعتبر ضمانات للحفاظ على مصلحة المحضون، هذا إلى جانب إبرامها لمجموعة من الاتفاقيات الدولية التي من شأنها المساعدة على ضمان الإرجاع الفوري للطفل الذي نقل به عبر الحدود الدولية.

  لدراسة مختلف الإشكالات المرتبطة بالسفر بالمحضون، سأقسم هذه الدراسة إلى مبحثين، أخصص الأول للحديث عن حماية مصالح المحضون عند الإنتقال به داخل التراب الوطني في قوانين الأسرة لبلدان المغرب العربي (المبحث الأول)، ثم أتناول في الثاني موقف التشريعات المغاربية من السفر بالمحضون خارج التراب الوطني( المبحث الثاني)، كل هذا وفق التقسيم التالي:

المبحث الأول : حماية مصالح المحضون عند الانتقال به داخل الوطن

المبحث الثاني : السفر بالمحضون خارج الوطن

المبحث الأول

حماية مصالح المحضون عند الانتقال به داخل الوطن

   يعتبر الانتقال بالمحضون داخل التراب الوطني أحد المواضيع التي لقيت اهتماما كبيرا من قبل مختلف التشريعات المغاربية، نظرا لما يمكن أن يشكله الانتقال من أضرار قد تمس مصلحة المحضون بشكل خاص(المطلب الأول).

   فهذا الانتقال يعتبر من الأسباب التي قد تساهم في إسقاط الحضانة عن الحاضن متى توفرت موجبات هذا الإسقاط( المطلب الثاني).

المطلب الأول : موقف التشريعات المغاربية من الانتقال بالمحضون داخل التراب الوطني

   إذا كان الانتقال بالمحضون داخل التراب الوطني في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة[[iv]] يعتبر من الأسباب الموجبة لإسقاط الحضانة إذا تعذر على أب المحضون أو وليه مراقبة أحوال محضونه[[v]]، فإنه في مدونة الأسرة[[vi]] أصبح الأصل هو عدم إسقاط الحضانة متى كان الانتقال من مكان لآخر داخل التراب المملكة المغربية، وبالتالي فلا يعتبر من الأسباب التي تبرر سقوط الحضانة سواء حصل هذا الانتقال من قبل الحاضنة أو النائب الشرعي على حد سواء، إلا إذا ثبت للمحكمة ما يوجب هذا السقوط إذ نصت المادة 178 من المدونة على أنه :” لا تسقط الحضانة بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للإقامة من مكان لآخر داخل المغرب، إلا إذا ثبت للمحكمة ما يوجب السقوط، مراعاة لمصلحة المحضون والظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي، والمسافة التي تفصل المحضون عن نائبه الشرعي”[[vii]].

   فمن المعلوم أن واجب العناية بشؤون المحضون في التأديب والتوجيه الدراسي من الأمور التي يمارسها الأب أو النائب الشرعي و الأم الحاضنة على حد سواء وذلك حسب ما جاء في المادة 169 من مدونة الأسرة في فقرتها الأولى التي جاء فيها :” على الأب أو النائب الشرعي والأم الحاضنة، واجب العناية بشؤون المحضون في التأديب والتوجيه الدراسي، ولكنه لا يبيت إلا عند حاضنته، إلا إذا رأى القاضي مصلحة المحضون في غير ذلك”، فما دام أن ممارسة شؤون المحضون من توجيه دراسي وتربوي سار اليوم من حق الأب أو النائب الشرعي وكذا من حق الأم الحاضنة، فإن انتقال الحاضنة والنائب الشرعي بالمحضون داخل التراب الوطني لا يشكل بالفعل الأصل في إسقاط الحق في الحضانة.

هذا على عكس ما كان منصوصا عليه في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة التي كانت تنص في الفصل 109 على أن للأب وغيره من أولياء المحضون حق العناية بشؤونه في التأديب والتوجيه لأماكن الدراسة، الشيء الذي كان يفرض على الحاضنة بأن تسكن قريبا من الولي وإلا فقدت حقها في الحضانة[[viii]].

كما أن من المسائل التي حسمت فيها مدونة الأسرة والتي كانت عالقة في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة هو انتقال النائب الشرعي أو الأب فهو مثله مثل الحاضنة في الأحكام المتعلقة بالانتقال داخل التراب الوطني.

فالقضاء في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة كان قد استقر على أن انتقال الحاضنة هو وحده الذي بموجبه تسقط الحضانة، أما انتقال الولي فليس من أسباب إسقاط الحضانة، وهو ما جاء في قرار المجلس الأعلى[[ix]] الذي أكد أن انتقال الولي سواء كان انتقاله بشكل اختياري أو بقرار من الإدارة التي يعمل بها فلا أثر له فقد جاء فيه ” إن المدونة لا تنص على سقوط الحضانة في حالة انتقال أب المحضون من مقر الحضانة فبالأحرى على أسباب انتقاله”.

وهو نفس ما جاء أيضا في قرار آخر[[x]] له ورد فيه أنه:” لا تسقط حضانة الحاضنة بانتقال أب المحضون أو وليه إلى بلد آخر”.

 وبهذا يمكن القول بأن مدونة الأسرة قد راعت أن الإنتقال بالمحضون قد يصدر من الأم الحاضنة كما قد يصدر من الأب أو النائب الشرعي، على اعتبار أن مقرر إسناد الحضانة قد يكون للأم وقد يكون للولي الشرعي أيضا.

وتزكية لهذا النص القانوني على أرض الواقع جاء في حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالناضور[[xi]] على أن انتقال الأم بالمحضون داخل التراب الوطني لا يشكل موجبا لسقوط الحضانة وهو نفس ما أكده حكم آخر صادر عن قسم قضاء الأسرة بوجدة[[xii]].

من هنا يظهر بأن المشرع المغربي في مدونة الأسرة حقق نوع من المساواة بخصوص الإنتقال بالمحضون داخل المغرب سواء حصل ذلك من قبل الحاضنة أو الولي ووضع كقاعدة أنه لا تسقط الحضانة إلا إذا توفرت موجبات السقوط.

أما بخصوص تشريعات المغرب العربي فإن ما تجدر الإشارة إليه بالنسبة للمشرع الجزائري في قانون الأسرة[[xiii]] فقد التزم الصمت بشأن مسألة الإنتقال بالمحضون داخل القطر الجزائري.

وهذا القصور في التشريع الجزائري كما أكد أحد الباحثين[[xiv]] كان ينبغي سده، فهذا السكوت يدعو إلى وضع تأويلين من حيث إن التفسير الأول يقودنا إلى القول بأن سكوت المشرع هذا قد ترك أمر حلها للقضاء تطبيقا للمادة 222 من قانون الأسرة الجزائري[[xv]]، واتخاذ بالتالي الإجراء المناسب، أما الثاني هو أن المسألة مفروغ منها لا تتطلب إسقاط الحضانة عن صاحبها ما دامت تمارس داخل التراب الجزائري.

فهذا الفراغ التشريعي قد يدفع القضاء إلى اتخاذ أكثر من موقف وهو بالفعل ما جاء في قرارات للمجلس الأعلى الجزائري، ففي قرار[[xvi]] له ورد فيه:” من المقرر شرعا بأن بعد المسافة بين الحاضنة وصاحب حق الزيارة والرقابة لا يعد مبررا موجبا لسقوط حق الحضانة عن الأم ولا يمنع استعمال حق الزيارة.”، لكن موقف قضاء المجلس الأعلى هذا لم يكن هو القرار الثابت بل كانت له وجهة نظر أخرى في قرار آخر[[xvii]] جاء فيه:” من المستقر عليه فقها وقضاءا أن بعد المسافة بين الحاضنة و صاحب حق الزيارة على الأطفال المحضونين لا يكون أكثر من ستة برود”، فما يعاب على هذا القرار هو أنه اعتمد على وحدة قياس كان قد حددها الفقه المالكي، فهذه المسافة لا يمكن الأخذ بها أمام التطور الحاصل اليوم في وسائل النقل والمواصلات[[xviii]].

فمن خلال هذين القرارين يتضح التردد الذي وقع فيه القضاء الجزائري، والرأي فيما أعتقد أن ما ذهب إليه القرار الأول يعتبر هو الصائب لأن الحضانة دائما مرتبطة بمصلحة المحضون وأن إسقاطها عن الحاضن بسبب انتقاله داخل التراب الوطني يجب ألا يحصل على حساب هذه المصلحة، هذه الأخيرة التي جعلها المشرع الجزائري قاعدة أسمى على القضاء مراعاتها[[xix]]، وعلى هذا الأساس فسكوت المشرع الجزائري هذا يوحي بأن الأصل انتقال الحاضن بالمحضون داخل التراب الجزائري لا يعتبر سببا لإسقاط الحضانة، وهذا بالفعل ما أكده أحد الفقه بالجزائر[[xx]] بأنه إذا انتقل الحاضن بالمحضون من بلد إلى بلد داخل الوطن من شماله إلى جنوبه أو بالعكس فلا مجال للحديث عن السقوط.

وعليه، فإن مصالح المحضون هي التي يتعين أن تكون لها الأسبقية في الحماية، وتأتي بعد ذلك الروابط التي تربطه بكل من الحاضنة والولي، وأخيرا رغبات هذين الأخيرين[[xxi]].

أما عن موقف مجلة الأحوال الشخصية التونسية[[xxii]]، فقد جاء المشرع التونسي بالفصل 61 ورد فيه أنه:” إذا سافرت الحاضنة سفر نقلة لمسافة يعسر معها على الولي القيام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها”.

فقد اشترط المشرع التونسي لسقوط الحضانة عن الحاضنة أن يكون السفر سفر نقلة يعسر معها على الولي القيام بواجباته، فلم يفرق بين ما إذا كان السفر داخل التراب التونسي أو خارجه.

لكن أي تقصير أو إهمال من قبل الولي بشأن واجباته تجاه المحضون فلا مجال للقول بإسقاط الحضانة عن الحاضنة إذا انتقلت، وهذا ما أشار إليه قرار استئنافي تونسي[[xxiii]] جاء فيه أنه:” إذا أسقط الولي حقوقه في الحضانة، فمصلحة المحضون تقتضي ملازمته للحاضنة حيثما انتقلت، ورفض نقلة المحضون مع حاضنته أمر يعارض مصلحته.”

وبشأن المسافة التي يقدر بها مدى عسر مراقبة الولي لمحضونه فتبقى رهينة اجتهاد القضاء وهذا ما جاء في قرار لمحكمة التعقيب التونسية[[xxiv]] :”للمحكمة حق الإجتهاد المطلق في تقدير بعد المسافة أو قربها لزيارة المحضون”.

   وتجدر الإشارة إلى أنه على الرغم مما للأب من ولاية على المحضون، فإنها تبقى مع ذلك غير مطلقة، لأن الأم تشاركه في بعض مشمولاتها، ولهذا يحظر على الأب السفر بالإبن إلا برضى الأم وهذا ما نص عليه الفصل 62 من المجلة :” يمنع الأب من إخراج الولد من بلد أمه إلا برضاها ما دامت حضانتها قائمة وما لم تقتض مصلحة المحضون خلاف ذلك”.

   فرغبة في تفادي التقاطع بين مشمولات الحضانة والولاية وما يمكن أن يلحقه البعد الجغرافي للأب أو الاختلاف في الرأي حول إحدى المسائل الحياتية للطفل من ضرر بالمحضون، فقد أسند المشرع التونسي بعض مشمولات الولاية للأم[[xxv]]، وأكد بالتالي تواصل المسؤولية المشتركة للوالدين بعد انفصام الرابطة الزوجية، وهذا يدخل في إطار الإصلاح العميق لمؤسسة الولاية[[xxvi]].

أما بشأن المشرع الموريطاني فقد نص في المادة 132 من مدونة الأحوال الشخصية[[xxvii]] على أنه:” إذا تعذر على الولي مراقبة أحوال المحضون والقيام بواجباته نحوه بسبب انتقال الحاضن أو الولي فإن للقاضي أن يبت في نقل الحضانة مراعاة لمصلحة المحضون بناء على طلب الطرف الأكثر حرصا”.

يتضح جليا بأن المشرع الموريطاني هو أيضا لم يفرق بين ما إذا كان الانتقال داخل التراب الموريطاني أو خارجه، لكن ميزته أنه سوى بين الحاضنة والولي في أحكام الانتقال.

المطلب الثاني: موجبات إسقاط الحضانة بسبب الانتقال داخل التراب الوطني

قد تستوجب الضرورة في بعض الأحيان إسقاط الحضانة عن الحاضنة أو النائب الشرعي إذا توفرت مجموعة من الظروف والملابسات التي من شأنها التأثير على مقرر إسناد الحضانة.

فإذا كان الفقه الإسلامي قد تعددت آرائه بشأن إمكانية إسقاط الحضانة بسبب الإنتقال بالمحضون[[xxviii]]، فإنه من الناحية التشريعية فلا مجال ولا فائدة لمناقشتها لما لها من صفة اجتهادية تسمح بإعادة النظر فيها[[xxix]] وهو ما يظهر بشكل جلي من خلال ما ورد في التشريعات المغاربية مثلا والتي ركزت في غالبها على ضرورة مراعاة مصلحة المحضون.

ويرتبط إسقاط الحضانة حسب ما جاء في المادة 178 من مدونة الأسرة المغربية بثلاثة عناصر أساسية وهي :

• مصلحة المحضون.
• مراعاة الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي قد تحول دون قيامه بالرقابة والإشراف على الإبن.
• بعد المسافة الفاصلة بين النائب الشرعي ومحضونه.

     فأمام ما تحتله الطفولة اليوم في المنظومة التشريعية المهتمة بحقوق الإنسان وخاصة اتفاقية حقوق الطفل[[xxx]] التي تعتبر بمثابة دستور لحقوق الطفل، فقد بات اليوم على التشريعات الداخلية مراعاة المصالح الفضلى للطفل في جميع سياساتها التشريعية وهو ما فرضته الفقرة الأولى من الفصل 3 منها إذ جاء فيها:” . في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال، سواء قامت بها مؤسسات الرعاية الاجتماعية العامة أو الخاصة، أو المحاكم أو السلطات الإدارية أو الهيئات التشريعية، يولي الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلى.”

وباعتبار المغرب يعتبر من الدول المصادقة على هذه الاتفاقية[[xxxi]]، فقد عمد إلى ملائمة تشريعه مع ما جاءت به بنود هذه الاتفاقية كما هو الشأن بالنسبة للحضانة التي تراعى فيها مصلحة المحضون بالدرجة الأولى.

فالأولى بالرعاية فيما يخص أحكام الحضانة هو حق المحضون، ما دام أن هذا المبدأ أصبح عالميا اليوم، لذلك فالحضانة سواء في إقرارها أو إسقاطها تتعلق أساسا بمصلحة المحضون[[xxxii]].

فمصلحة المحضون هي من المفاهيم التي تشوبها الصعوبة في تحديدها بالنظر لخصوصية المصالح في مادة الأحوال الشخصية، ولغياب معيار دقيق يعتمد عليه لفهم المقصود من هذه المصلحة، ولهذا فقد اختلفت التشريعات حول تحديد مفهومها وذلك اعتبارا للمقومات الأساسية التي يقوم عليها كل بلد على حدة[[xxxiii]]، لهذا تبقى للقضاء السلطة التقديرية في تحديده حسب النازلة المعروضة أمامه.

فقد جاء في قرار لمحكمة الإستئناف بالرباط[[xxxiv]] أنه إذا كانت الوضعية الدراسية للمحضون لا تسمح بالانتقال به إلى غير المكان الذي يتواجد فيه سقطت الحضانة عن الحاضن. فمصلحة المحضون في هذا الشأن أصبحت هي الأولى بالرعاية وتقدم على مصالح الأبوين.

ومن هنا فإن الانتقال بالمحضون يكون مؤثرا أو غير مؤثر على استمرار الحضانة بحسب تأثيره على مصالح المحضون المادية والمعنوية مع الأخذ بعين الاعتبار لسنه ومختلف الظروف الأخرى[[xxxv]].

إلى جانب التشريع المغربي الذي أخذ بمعيار مصلحة المحضون كأساس لإسقاط الحضانة، نجد بعض تشريعات المغرب العربي سارت في نفس الإتجاه.

فقانون الأسرة الجزائري في مادته 69 نجده فرض على القضاء مراعاة مصلحة المحضون في إثبات الحضانة أو إسقاطها إذا أراد الشخص الموكول له حق الحضانة أن يستوطن في بلد أجنبي، وفي هذا الصدد جاء في قرار للمحكمة العليا[[xxxvi]] أن ” شرط الإقامة بالمحضون بالجزائر لا يقرره القاضي تلقائيا بل بناء على طلب ممن له مصلحة في ذلك، كما أن إثبات الحضانة أو إسقاطها عن الشخص الموكول له إذا أراد أن يستوطن بالمحضون في بلد أجنبي يستدعي طلب ذلك من الحاضن ومراعاة مصلحة المحضون ذاته”.

أما مجلة الأحوال الشخصية التونسية فقد ربطت إسقاط الحضانة عن الحاضنة بعسر قيام الولي بواجباته نحو الطفل، وهو نفس ما كانت تنص عليه مدونة الأحوال الشخصية المغربية الملغاة في الفصل 107.

لكن للقضاء مع ذلك حق تقدير مصلحة المحضون والتي يقرر على ضوئها إسقاط الحضانة من عدمها، لأن مصلحة المحضون تعتبر من المبادئ التي اعتمدتها مجلة الأحوال الشخصية التونسية في العديد من نصوصها.

وأهم ما يمكن أن يكون دليلا على أن المشرع التونسي أولى مصلحة المحضون عناية هو تمكين الأم صلاحية ممارسة الولاية لا فقط أثناء قيام الزواج بل كذلك حتى عند انحلال الرابطة الزوجية، وهذا الحق التشريعي جاء به المشرع لمنع أي تلاعب بمصلحة المحضون.

ومصلحة المحضون أكد عليها صراحة المشرع الموريطاني كذلك في مدونة الأحوال الشخصية في المادة 132.

إلى جانب مصلحة المحضون التي تعتبر المعيار الذي يعتمده القضاء لإقرار إسقاط الحضانة من عدمها، فقد أضاف المشرع المغربي بمقتضى المادة 178 عنصرين آخرين يشكلان معيارين في إسقاط الحضانة من عدمها بسبب انتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للمحضون للإقامة بمكان آخر داخل المغرب ويتعلق الأمر بضرورة مراعاة الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي وكذا المسافة التي تفصل المحضون عن نائبه الشرعي.

فلمراعاة الظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي إضافة إلى المسافة الفاصلة بين الولي والمحضون فهنا يجب التمييز بين حالتين:

– الحالة الأولى: إذا كان انتقال الحاضنة إلى مكان غير المكان الذي يوجد فيه الولي لا يعسر على هذا الأخير مراقبة أحوال المحضون، ففي هذه الحالة لا تسقط الحضانة وهو ما ورد في حكم للمحكمة الإبتدائية بمراكش[[xxxvii]] إذ جاء فيه :” سهولة المواصلات بين الولي بالدار البيضاء والبلدة التي انتقلت إليها الحاضنة بمراكش تسمح بمراقبة المحضون وتجعل طلب إسقاط الحضانة في غير محله”.

– الحالة الثانية : إذا انتقلت الحاضنة إلى مكان يعسر فيه على الولي مراقبة أحوال المحضون فهنا تبقى للقضاء سلطة تقديرية واسعة في تحديد معايير عسر المراقبة.

فعلى المثير لمسألة العسر أن يثبت ذلك بكافة وسائل الإثبات المقررة شرعا وإلا تعرض طلبه للرفض[[xxxviii]].

فمسألة عسر أو يسر هذه المراقبة كما أكد المجلس الأعلى[[xxxix]] هي مسألة واقع، لقضاة الموضوع السلطة في تقديره دون مراقبة عليها.

ولعل أن تطور وسائل النقل في الوقت الحاضر والذي سهل أمر تفقد أحوال المحضون هو الذي حذى بالمشرع إلى أن يستقر على مبدأ عدم إسقاط الحضانة بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي من مكان لآخر داخل المغرب، لأن توفر هذه الوسائل ينتفي معها أي عسر، وهو ما أكده القضاء المغربي سواء قبل صدور مدونة الأسرة أو بعد صدورها.

فقبل صدور المدونة صدر قرار للمجلس الأعلى[[xl]] أقر فيه أنه: ” بتوفر وسائل المواصلات بين البلدين، وبكون الأب ميسورا يسهل عليه الإنفاق للانتقال من الرباط إلى وجدة لمراقبة أحوال ابنته الصغيرة… معتبرا أن عسر المراقبة في النازلة غير متحقق في زمن المواصلات الحديثة خاصة مع يسر الأب.”

وبعد صدور المدونة فقد صدر حكم عن المحكمة الإبتدائية بالناضور[[xli]] جاء فيه أنه :”حيث أن الانتقال بالمحضون داخل المغرب لا يعد موجبا لسقوط الحضانة بعلة انتشار وسائل النقل بمختلف أنواعها ومتطلبات العيش من تطبيب وتمدرس”.

وعلى الرغم من أن المشرع التونسي أقر أن عسر المراقبة يعتبر مبررا لإسقاط الحضانة، إلا أنه ربط هذا العسر بالمسافة الفاصلة بين الولي ومحضونه دون أية إشارة لظروف هذا الولي.

المبحث الثاني

موقف التشريعات المغاربية من الانتقال بالمحضون خارج التراب الوطني

يعتبر السفر بالمحضون إلى خارج التراب الوطني إحدى القضايا التي لقيت اهتماما كبيرا على مستوى التشريعات الداخلية للدول، لما يطرحه من إشكالات معقدة على المستوى العملي( المطلب الأول)، لذا فقد احتاط المشرع كثيرا لمختلف المشاكل التي قد تنجم عن هذا السفر والذي قد يشكل إخلالا بحق الزيارة المخول للطرف الآخر، الشيء الذي يستدعي أحيانا ضرورة تطبيق مختلف الاتفاقيات الدولية المصادق عليها من قبل الدول في هذا الصدد ( المطلب الثاني).

المطلب الأول: الأحكام التشريعية الخاصة بالسفر بالمحضون خارج التراب الوطني

أمام تنبه التشريعات بأن السفر بالمحضون قد لا يحصل فقط داخل أرجاء التراب الوطني، بل قد يتعدى الأمر خارج هذا التراب، الشيء الذي قد يزيد من الصعوبة في عدم التمكن من ضبط أحوال المحضون بالخارج، فقد حاولت وضع مقتضيات قانونية تروم إلى حماية الطفل بالدرجة الأولى.

ومن هذا المنطلق فقد عملت مدونة الأسرة لأول مرة في تشريع الأحوال الشخصية المغربي على تنظيم أحكام السفر بالمحضون خارج التراب المغربي.

 فالمشرع المغربي نجده في مدونة الأسرة قد ميز بين الانتقال و السفر، فمصطلح “الانتقال بالمحضون” أشار إليه عند انصراف أثر الواقعة داخل التراب المغربي، بينما “السفر بالمحضون” تحدث عنه عند انصراف الرغبة إلى الإقامة خارج التراب المغربي.

 فأمام هذا التمييز أصبح المركز القانوني للمحضون بعد انتهاء العلاقة الزوجية بين الأبوين يتأرجح بين وضعيته القانونية داخل المملكة والتي يحكمها التشريع الداخلي، ووضعيته بعد السفر إلى الخارج مما يترتب عليه أحيانا خضوعه لنصوص الاتفاقيات الدولية للتعاون القضائي المتعلقة بالأحوال الشخصية[[xlii]].

فقد احتاط المشرع المغربي لما قد يشكله السفر بالمحضون خارج المغرب من مشاكل، لهذا نجده سمح بصريح المادة 179 من مدونة الأسرة لكل من النيابة العامة والنائب الشرعي للمحضون بتقديم طلب إلى المحكمة يتضمن منع السفر بالمحضون خارج المغرب دون موافقة النائب الشرعي، وللمحكمة إمكانية إدراج ذلك في قرار إسناد الحضانة أو في قرار لاحق.

فمن حيث المبدأ حسب ما ورد في الدليل العملي لمدونة الأسرة[[xliii]]، فإنه لا يمنع الحاضن من السفر بالمحضون إلى خارج المغرب، لكن في حالة غياب موافقة النائب الشرعي فيمكن له أو للنيابة العامة تقديم طلب منع الحاضن من السفر سواء أثناء النظر في مقرر إسناد الحضانة أو بمقتضى مقرر قضائي لاحق.

فهذا المقتضى التشريعي حسب أحد الفقه[[xliv]] يمثل في حقيقته قيدا على الحاضنة التي تريد الانتقال بالمحضون إلى خارج الوطن، إذ ليس للحاضنة أن تنتقل بالمحضون إلا بعد حصولها على موافقة مسبقة من طرف النائب الشرعي.

وهذا ما أكده المجلس الأعلى في قرار[[xlv]] له جاء فيه ما يلي :” إن سفر المطلوبة بالولدين إلى دولة إسبانيا كان بموافقته حسب الالتزام بالموافقة الصادر عنه بتاريخ 25 غشت 1997، والذي جاء لاحقا لوقوع الطلاق الذي لم ينكره الطاعن أثناء جلسة البحث والمدرج بها الملف وبذلك تكون المحكمة قد بنت قضائها على أساس وعللت قرارها تعليلا كافيا ويبقى ما أثير بدون اعتبار”.

وقد أوكل المشرع بمقتضى الفقرة الثانية من المادة 179 للنيابة العامة مهمة الإشراف على تبليغ الجهات المختصة مقرر المنع الصادر من طرف المحكمة والذي يقضي بمنع السفر بالمحضون إلى الخارج.

فما دام أن النيابة العامة تعتبر طرفا أصليا في القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام هذه المدونة حسب المادة 3[[xlvi]]، فإنه على هذا الجهاز أن يسهر على اتخاذ كل الإجراءات الضرورية لتحقيق أهداف المدونة والتي من بينها تكريس الحماية الأمنية للمحضون.

إلى جانب النيابة العامة لم يغفل المشرع ما للقضاء الاستعجالي من دور في مسطرة الإذن بالسفر، إذ أنه في حالة رفض الموافقة على السفر يمكن للحاضنة اللجوء إلى قاضي المستعجلات لاستصدار إذن بذلك طبقا لما ورد بالفقرة الثالثة من المادة 179، وعلى القاضي أن لا يستجيب لهذا الطلب إلا بعد التأكد من توفر الصفة الإستعجالية لهذا السفر سواء أحيل النزاع في الجوهر على المحكمة أم لا طبقا للفصل 149 من قانون المسطرة المدنية[[xlvii]]، إضافة إلى التأكد من الصفة العرضية لهذا السفر والتحقق من وجود ضمانات كافية لعودة المحضون إلى أرض الوطن تفاديا لتفويت الفرصة على الأب أو النائب الشرعي من مراقبة أحوال المحضون والعناية بشؤونه[[xlviii]]. 

كما أنه على قاضي المستعجلات أن يتحرى الدقة عند البت في الأسباب الداعية لهذا السفر مراعيا في ذلك مصلحة المحضون بالدرجة الأولى، كما إذا اقتضت هذه المصلحة السفر من أجل الاستشفاء إذا كان من الصعب معالجته في المغرب أو كان ذلك في إطار بعثة ثقافية أو رياضية تحت إشراف السلطات العمومية[[xlix]].

فالقضاء الإستعجالي قد يبت أحيانا بالسماح بالسفر بالمحضون خارج المغرب، وقد يرفض أحيانا أخرى، ففي أمر استعجالي[[l]] جاء فيه :” وحيث إنه لما كان السفر المطلوب لا يكتسي صفة عرضية كما هو ثابت في المقال، فإن الشرط اللازم لاختصاص قاضي المستعجلات يكون غير قائم.”، فعدم ثبوت الصفة العرضية دفع بالقضاء إلى عدم الاستجابة للطلب.

وفي أمر استعجالي آخر[[li]] سمح فيه القضاء بالسفر بالمحضون لتوفر الصفة العرضية لأن هذا السفر ” الغرض منه صلة الرحم ببنتيها المتواجدتين بفرنسا، وتعهدت في جميع الأحوال بإرجاع المحضون إلى الوطن قبل حلول موعد الدخول المدرسي المقبل، وحيث أنه بغض النظر عن أن شروط إعمال مقتضيات المادة 179 من مدونة الأسرة متوفرة في النازلة، فإن قبول الطلب تحتمه أيضا مصلحة العائلة كلها، بما فيها مصلحة أب المحضون الذي لا يمكن أن يستسيغه بدوره أو منع ابنه من صلة الرحم بأختيه.

فالطلب يجد سنده في القانون الطبيعي في حد ذاته”.

 فموقف القضاء هذا جد إيجابي لأنه راعى مصلحة المحضون التي تستلزم ضرورة أن تكون هناك صلة رحم بينه وبين إخوته سواء داخل التراب المغربي أو خارجه.

 فالقضاء المغربي عمل على تفعيل مقتضيات المادة 179 من مدونة الأسرة، وبهذا يكون قد تلافى مجمل الانتقادات التي كانت موجهة إليه في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.

     ومسطرة السفر بالمحضون خارج التراب الوطني عالجها المشرع الجزائري أيضا في المادة 69 من قانون الأسرة الذي جاء فيه”إذا أراد الشخص الموكول له حق الحضانة أن يستوطن في بلد أجنبي رجع الأمر للقاضي في إثبات الحضانة له أو إسقاطها عنه، مع مراعاة مصلحة المحضون”.

     فالمشرع الجزائري وضع على قدم المساواة في الحكم جميع الحاضنين على اختلاف مراتبهم من المحضون حسب ما اتضح من دلالة النص وهذا ما لم يقل به أحد من فقهاء المذاهب الأربعة[[lii]]، وبهذا فإن السفر بالمحضون سواء صدر من الأم الحاضنة أو من الأب الحاضن فهما معا يخضعان لنفس الحكم الوارد في المادة 69.

غير أن ما يلاحظ هو أن المشرع المغربي قد عالج مسطرة السفر بالمحضون بنوع من التفصيل والدقة مقارنة بباقي التشريعات المغاربية، فإن كان المشرع الجزائري قد أفرد نص قانوني خاص بالسفر بالمحضون خارج الجزائر، إلا أنه لم يفصل في الموضوع مثل نظيره المغربي، لكن ميزته مع ذلك أنه ترك للقاضي السلطة التقديرية في إثبات الحضانة أو إسقاطها مع مراعاة مصلحة المحضون.

وهكذا فقد جاء في قرار للمحكمة العليا الجزائرية[[liii]] أن “المبدأ: تسقط الحضانة بسبب بعد المسافة في حالة إقامة الأم في بلد أجنبي وإقامة الوالد في الجزائر.لكن حيث أنه بالرجوع إلى القرار المطعون فيه يتبين أن قضاة الاستئناف أسسوا قرارهم على أحكام الشريعة الإسلامية ونصوص القانون في المادة 69 من قانون الأسرة حتى ولو لم تذكر هذه المادة نصا في القرار فإن معناها يستنتج من الأسباب وذلك كون رعاية الأبناء وتربيتهم بالمراقبة عن طريق الزيارة تكون للأب غير أن بعد المسافة بين إقامة الأب والحاضنة لا يمكن الأب من القيام بمسؤوليته خاصة وأن الحاضنة تقيم في بلد أجنبي مما يفقد حق الأب في الزيارة والمراقبة وهذا يؤدي إلى حرمانه من العطف والحنان على الأبناء المحضونين هذه أسس سليمة وأسباب كافية تجعل القرار سليما في قضائه والأوجه غير مؤسسة الأمر الذي يتعين معه رفض الطعن.”

فعسر المراقبة اعتبره القضاء الجزائري معيارا لإسقاط الحضانة عن الحاضنة، ويعتبر استيطان الأم ببلد أجنبي غير إسلامي سببا موجبا لإسقاط الحضانة أيضا وذلك خوفا على التربية الدينية للأطفال وهو ما قضى به المجلس الأعلى الجزائري في قرار[[liv]] له بقوله :” حيث أن السيدة الحاضنة تقيم بفرنسا، وخوفا على العقيدة الإسلامية للبنات، فإن الحضانة تعطى للأب المقيم بالجزائر.”

أما المشرعين التونسي والموريطاني فنصوصهما جاءت عامة ولم يفرقا بين السفر داخل التراب الوطني أو خارجه، وإنما اتخذا معيارا آخر وهو عسر وتعذر المراقبة، وهنا تبقى للقضاء سلطته التقديرية في السماح بالسفر أو بمنعه.

وما دام أن السفر بالمحضون إلى الخارج قد يحصل أحيانا حتى من قبل من له حق الزيارة، الشيء الذي يشكل في حد ذاته صعوبة قانونية ويطرح العديد من الإشكالات على الساحة الدولية والتي يكون ضحيتها الأول والأخير الطفل، الشيء الذي لفت أنظار المجتمع الدولي إليها ومحاولة التصدي لها بالاتفاقيات الدولية لعجز التشريعات الداخلية للدول التي تجرم هذا الفعل عن معالجتها لاستحالة متابعة الشخص فوق تراب الدولة الأخرى، هذه الظاهرة هي التي أطلق عليها إسم النقل غير المشروع للأطفال والذي يشكل إخلالا بحق الزيارة.

المطلب الثاني : السفر بالمحضون إلى الخارج والإخلال بنظام الزيارة

نظرا لما تعرفه الروابط العائلية من تزايد مستمر لحالات الطلاق وما ينتج عنه من مشاكل تنعكس بشكل كبير على حقوق الأطفال، فقد حاولت التشريعات المغاربية تنظيم حق الزيارة رغبة في تكريس حقهم في الإستقرار النفسي والإجتماعي، وتحقيق التواصل الدائم بين الطفل ووالده وعدم حرمانه من عطف الأبوة وحنان الأمومة.

لكن إذا كان حق الزيارة لا يثير أي إشكالات كبرى إذا تعلق الأمر بأبوين من جنسية واحدة، فإنه في إطار الروابط الدولية الخاصة يأخذ طابعا دوليا ويعتبر من قبيل المنازعات الدولية الأكثر حدة وتعقيدا، إذ غالبا ما يعمد الشخص المحروم من حق الحضانة إلى نقل الطفل عبر الحدود الدولية.

فالنقل غير المشروع للأطفال الذي يعتبر من بين المنازعات التي تنشأ في إطار الروابط الدولية الخاصة، والذي قد يحول الصراع العائلي إلى صراع بين نظامين قانونيين لدولتين مختلفتين، الشيء الذي سيكون له لا محالة تأثير كبير على وضعية الطفل وحقه في الإبقاء على روابطه واتصالاته المباشرة مع أبويه[[lv]].

   فوعيا بمختلف هذه الأضرار تم بذل جملة من الجهود من قبل المجتمع الدولي والتي انتهت بوضع إطار قانوني للتصدي لهذه الظاهرة، ويظهر ذلك أساسا في مجموعة من الاتفاقيات الدولية( المتعددة والثنائية) التي أبرمت منذ بداية الثمانينات من القرن الماضي[[lvi]].

     فالنقل غير المشروع للأطفال يعتبر من الأمور التي تنبه لخطورتها المغرب، هذا الأخير الذي أبرم العديد من الاتفاقيات الدولية مع العديد من الدول كما هو الشأن بالنسبة للاتفاقية المغربية الفرنسية[[lvii]] والمغربية الاسبانية[[lviii]] نظرا لما تعرفه الجالية المغربية من نسب مهمة في تلك الدول[[lix]] .

فهذه الاتفاقيات جاءت لتدعيم علاقات التعاون القضائي بين الدولتين للسهر بصورة أجدى إلى حماية الأطفال، لما يشكله الزواج المختلط من مشاكل بشأن الحضانة أساسا.

فهاتين الاتفاقيتين جاءتا ببعض المقتضيات التي ترمي إلى تحقيق التعاون بين السلطات المركزية والسلطات القضائية، وذلك من أجل تحقيق الإرجاع الفوري للطفل المنقول نقلا غير مشروع لأحد أبويه المخول له حق حضانته.

فالسلطات المركزية تقوم بأدوار ودية، إذ تتعاون على البحث فوق ترابها عن مكان إقامة الطفل الذي وقع نقله إليها، مع اتخاذ كل تدبير من شأنه أن يساعد على التسليم الإرادي، وفي حالة الاستعجال تأمر باتخاذ كل تدبير مؤقت يظهر مفيدا لحماية الطفل من أخطار جديدة[[lx]].

وعند فشل السلطات المركزية في تحقيق أهدافها هاته، هنا يبدأ دور السلطات القضائية لتلك الدول بالقيام بتسريع الإجراءات الكفيلة لحماية الطفل، والأمر بتسليم هذا الأخير بشكل فوري إلى من له الحق في حضانته.

وتطبيقا للاتفاقية المغربية الفرنسية فقد صدر قرار عن محكمة النقض الفرنسية[[lxi]] اعتبرت فيه أن قرار محكمة الاستئناف لم يكن قانونيا عندما حدد الإقامة الرئيسية للأطفال بجانب أمهم بفرنسا على اعتبار أن في ذلك مخالفة صريحة للفصل 25 من الاتفاقية المغربية الفرنسية[[lxii]]، لذا لم يكن من حقها رفض طلب إرجاع الأبناء إلى المغرب ما دام أن الأم هي من غادرت بيت الزوجية الموجود بالمغرب في اتجاه فرنسا.

أما عن القضاء المغربي فقد صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بوجدة[[lxiii]] تم بمقتضاه إلزام المدعى عليه بتسليم الطفلين إلى والدتهما تسليما مؤقتا مع النفاذ المعجل، إذ جاء في إحدى حيثياته على أنه: ” وحيث إن المحكمة باستقرائها لوثائق الملف إلى ما تطالب به الجهة المدعية تبين أن موضوع الدعوى يرمي إلى التسليم المؤقت للطفلين الذي يجد سنده في الفصل 25 من الاتفاقية المغربية الفرنسية المصادق عليها بمقتضى الظهير الشريف رقم 197-83 بتاريخ 14-11-1986 الذي ينص صراحة على أن البت في طلب التسليم المؤقت لا يجب أن يمس جوهر الحق في الحضانة ومادام الأمر كذلك فإن ما دفع به المدعى عليه من أن الحضانة من حق الأبوين يرد عليه بأنه يجب عدم الخلط بين التسليم المؤقت وهو أساسا موضوع الدعوى وبين البت في الحضانة ما دام أن هناك دعوى جارية بين المدعى عليه وزوجته حسب ما أفضى به في مذكرته الجوابية فضلا على أن تسليم الطفلين كانا عند أمهما ونقلا إلى المغرب لحرمانهما من عطفها وحنانها…وحيث أن الاتفاقية المذكورة تعطي الحق لقاضي الدولة التي نقل إليها الطفلان أو احتفظ بهما فيها أن يستجيب لطلب تسليمه بصفة مؤقتة ضمن الشروط والحال أن الطفلين كانا عند أمهما فانتزعهما منها ونقلهما من فرنسا إلى المغرب، الأمر الذي يتعين معه التصريح بالإستجابة للطلب…”.

وحكم المحكمة الابتدائية هذا تم تأييده من قبل محكمة الاستئناف[[lxiv]] وكذا المجلس الأعلى[[lxv]] استنادا إلى الفصل 25 من الاتفاقية والذي طبقته المحكمة الابتدائية التطبيق السليم.

وهو نفس ما جاء في حكم[[lxvi]] صدر عن قسم قضاء الأسرة بالقنيطرة تم فيه الحكم على المدعى عليه بتسليم الطفلين إلى والدتهما الفرنسية استنادا إلى الاتفاقية المغربية الفرنسية.

هذا بخصوص تطبيق الاتفاقية المغربية الفرنسية ،أما بشأن الاتفاقية المغربية الإسبانية فقد صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أنفا[[lxvii]] أعلنت فيه عدم مشروعية نقل طفلة من إسبانيا إلى المغرب، إذ جاء في إحدى حيثيات هذا الحكم ما يلي:” وحيث تأسيسا على مقتضيات الفصل 7 من اتفاقية التعاون القضائي المذكور، وعلى اعتبار أن نقل الطفلة من جانب والدها بالمغرب قد تم خرقا لمقرر قضائي ولاختلاف جنسيتي الأب والأم ولكون الحضانة مقررة لفائدة الأم وهي إسبانية الجنسية، فإن نقل البنت إلى المغرب يعتبر غير مشروع ويتعين القضاء بإرجاعها فورا إلى والدتها الإسبانية.”

فالقضاء المغربي وفاءا بالتزاماته الدولية يسير دائما إلى تطبيق الاتفاقيات الثنائية التي أبرمها مع مختلف الدول ويحاول البحث عن الحلول لمختلف الإشكالات المرتبطة بالروابط الدولية الخاصة خصوصا.

كما أن الجزائر مثلها مثل المغرب تعرف نسب مهمة للجالية الجزائرية بالخارج خاصة بأوربا، لذا بادرت هي أيضا إلى إبرام اتفاقيات ثنائية كما هو الحال بالنسبة للاتفاقية الجزائرية الفرنسية[[lxviii]] رغبة منهما في تدعيم التعاون القضائي، وهي اتفاقية بشأن أطفال الأزواج المختلطين الجزائريين والفرنسيين في حالة الإنفصال.

فهذه الاتفاقية تسيطر عليها حماية الطفل بالدرجة الأولى دون الاهتمام بشروط الحاضن خلافا للقانون الداخلي[[lxix]]، فوعيا من البلدين بأن مصلحة الطفل تتطلب أن تكون لديه إمكانية المحافظة على علاقات هادئة ومنتظمة مع والديه الذين هما في حالة الانفصال، حيثما توجد إقامتهما[[lxx]].

وبالإطلاع على نصوص هذه الاتفاقية فقد أعطت هي أيضا الصلاحية للأم بتسليم الطفل لمن له الحق في حضانته أو زيارته للسلطات المركزية وكذا القضائية.

كما أن تونس هي أيضا أبرمت اتفاقية مع فرنسا تتعلق بالتعاون القضائي في مادة الحضانة وحق الزيارة والنفقة[[lxxi]]، التي هي أيضا ترمي من خلال مقتضياتها إلى وضع حلول للمشاكل الأسرية التي قد تتعرض لها إحدى الدولتين كمشكل السفر بالمحضون.

فإذا كانت للاتفاقيات دور كبير في حل مختلف المشاكل المتعلقة بالروابط العائلية الدولية ومنها مشكل النقل غير المشروع للأطفال، فإن للاتفاقيات المتعددة الأطراف أهمية لا يستهان بها للتصدي لهذه الظاهرة ويأتي على رأسها اتفاقية لاهاي لـ 25 أكتوبر 1980 المتعلقة بالجوانب المدنية للاختطاف الدولي للأطفال[[lxxii]]، هذه الأخيرة التي جاءت بمجموعة من المكانيزمات للتعاون وضمان الحفاظ على الروابط الشخصية للطفل بأبويه، فهدفها هو حماية الأطفال ضد الآثار السلبية للنقل غير المشروع[[lxxiii]].

فاتفاقية لاهاي لـ 25 أكتوبر 1980 كرست بشكل واضح مبدأ جوهريا وهو مبدأ تقديم مصلحة الطفل على ما عداها من المصالح، وهو ما تفترض الاتفاقية أنه يتحقق عبر إبقائه في البيئة التي اعتادها وألفها، وإبعاده عن النزاعات القانونية بين والديه [[lxxiv]].

وإنجاز المهام التي تؤكد عليها هذه الاتفاقية رهين بضرورة توفر سلطة مركزية في كل دولة متعاقدة من أجل التعاون لضمان الإعادة الفورية للطفل[[lxxv]]، وإلى جانب هذه السلطات المركزية لم تهمل الاتفاقية ما للسلطات القضائية من دور أيضا في هذا المجال.

وعلى الرغم من المقتضيات المهمة التي أتت بها الاتفاقية، إلا أن بعض العوائق قد تقف حائلا دون تطبيقها، من بينها ما يرجع للإطار الجغرافي لهذه الاتفاقية، إذ أن دائرة تطبيقها تبقى نسبية بالنظر إلى قلة الدول الموقعة عليها خاصة الدول الإسلامية[[lxxvi]].

وما تجدر الإشارة إليه أن المغرب يعتبر هو البلد العربي الوحيد الذي بادر إلى الإنضمام إلى هذه الاتفاقية[[lxxvii]]، وهذا إن دل على إنما يدل على أنه بالفعل يسير في إطار تكرسي مبادئ حقوق الإنسان عامة وحقوق الطفل بشكل خاص، وهذا يدخل في إطار الإصلاحات التشريعية التي عمدت المملكة في السنوات الأخيرة إلى القيام بها.

ومع دخول هذه الاتفاقية حيز التنفيذ بادر القضاء المغربي إلى تطبيقها على أرض الواقع، كما هو الشأن بالنسبة لحكم المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء[[lxxviii]] الذي أمر فيه المواطن المغربي بإرجاع الإبن إلى أمه الأمريكية المتواجدة بواشنطن والذي يعتبر هو مكان الإقامة الاعتيادية للطفل استنادا إلى مقتضيات اتفاقية لاهاي التي وقع التصديق عليها من قبل الدولتين معا.

فحسنا فعل القضاء المغربي بتطبيقه لاتفاقية لاهاي لـ 25 أكتوبر 1980، هذه الأخيرة التي قد تسهل اليوم على المغرب وضع حلول لمشاكل الاختطاف الدولي للأطفال أمام غياب اتفاقيات ثنائية مع العديد من الدول، فمجهود المملكة هذا يبين بجلاء مدى إيمانها بأن هذه الاتفاقية تعتبر المؤطر الأساس والوسيلة المثلى لحل مشاكل هذه الظاهرة على المستوى الدولي.

خاتمة:

يتضح من خلال هذه الدراسة أن التشريعات المغاربية حاولت وضع مقتضيات قانونية خاصة بالسفر بالمحضون لإيمانها بأن المحضون عليه أن يحظى بالإستقرار والحماية اللازمة.

غير أن ميزة المشرع المغربي أنه نظم بشكل مفصل أحكام السفر بالمحضون سواء داخل المغرب أو خارجه، إذ أفرد لكل حالة مادتها الخاصة في مدونة الأسرة، وهو الشيء الذي لم تقم به التشريعات المغاربية الأخرى.

فإذا كانت مصلحة المحضون من الأسس التي استقرت عليها التشريعات المغاربية، غير أن نقص الحماية التشريعية قد يضر بهذه المصلحة، الشيء الذي يستدعي ضرورة إعادة النظر في مختلف الأحكام التشريعية الخاصة بالسفر من أجل تحقيق التفعيل الأحسن والأمثل لضمان استقرار الطفل وحمايته.

وإذا كانت الاتفاقيات الثنائية لها أهمية كبيرة في حل مختلف المشاكل الناجمة عن النقل غير المشروع للأطفال فإن الانضمام للاتفاقيات المتعددة الأطراف وخاصة اتفاقية لاهاي لـ 25 أكتوبر 1980 المتعلقة بالجوانب المدنية للاختطاف الدولي للأطفال يعتبر من الأمور التي تعزز الحماية التشريعية للطفل على المستوى الدولي والتي قد تحقق الإرجاع الفوري للطفل لمكان إقامته الإعتيادية.

 فانضمام المغرب بمفرده لاتفاقية لاهاي مقارنة بباقي دول العربية عامة ودول المغرب العربي خاصة يبين عن حق مدى رغبته في توطيد أواصر التعاون وتكتيل الجهود بين الدول للحد من استفحال ظاهرة النقل غير المشروع للأطفال ومن تم تحقيق الحماية للأطفال من كل الآثار الضارة لإختطافهم أو الإحتجازهم خارج الحدود الدولية عن طريق اعتماد إجراءات سريعة تمكن من عودتهم.

 الهوامش—————————————————————-

[[i]] – ذ. البشير الفرشيشي :”خواطر حول الحضانة في فقه القضاء التونسي ” المجلة القانونية التونسية العدد الأول لسنة 1978، ص: 9.

[[ii]] – لأن الحضانة من حق الأبوين معا عند قيام الرابطة الزوجية وهذا ما نصت عليه المادة 164 من مدونة الأسرة.

[[iii]] – ذ.عبد القادر بوعصيبة ” حق الحضانة وإشكالات التطبيق في المهجر” مداخلة ألقيت في الندوة الدولية حول :تطبيق مدونة الأسرة في المهجر التي نظمها مختبر البحث في تشريعات الأسرة والهجرة بتاريخ 9 و 10 أبريل 2010 بتعاون مع وزارة العدل والوزارة المكلفة بالجالية المغربية بالخارج ومجلس الجالية المغربية بالخارج و جامعة أنفريس ببلجيكا و معهد الدراسات المغربية والمتوسطية ببلجيكا، إعداد وتنسيق الدكتور إدريس الفاخوري، منشورات مختبر البحث في قانون الأسرة والهجرة العدد 4، ص:388.

[[iv]] – ظهير شريف رقم 343-57-1 بمثابة مدونة الأحوال الشخصية ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 2354 بتاريخ 6 دجنبر 1957 ص 2632 والمعدل بموجب الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 347-93-1 بتاريخ 10 شتنبر 1993، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4222 بتاريخ 29 شتنبر 1993 ص 1833.

[[v]] – كان الفصل 107 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة ينص على أنه :” “إذ استوطنت الحاضنة ببلدة أخرى يعسر فيـها على أبي المحضون أو وليـه مراقبة أحوال المحضون والقيام بواجباته سقطت حضانتها”

[[vi]] – قانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة، ظهير شريف رقم 22-04-1 بتاريخ 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004)، الجريدة الرسمية عدد 5184 بتاريخ 1 فبراير 2004، ص: 418.

[[vii]] – وهو نفس ما أكده المشرع الأردني في المادة 164 من قانون الأحوال الشخصية التي جاء فيها ما يلي :” لا يؤثر سفر الولي او الحاضنة بالصغير الى بلد داخل المملكة على حقه في امساك الصغير ما لم يكن لهذا السفر تأثير على رجحان مصلحة الصغير معه فاذا ثبت تأثير السفر على مصلحة الصغير يمنع سفر الصغير ويسلم للطرف الاخر.”

قانون رقم 1976 / 61 صادر بالجريدة الرسمية رقم 2668- 1976-12-01ص: 2756.

[[viii]] – ينص الفصل 109 من مدونة الأحوال الشخصية على أنه :”للأب وغيره من أولياء المحضون حق العناية بشؤونه في التأديب والتوجيه لأماكن الدراسة ولكنه لا يبيت إلا عند حاضنته إلا إذا رأى القاضي مصلحة المحضون في غير ذلك”

[[ix]] – قرار المجلس الأعلى عدد 1 بتاريخ 21 يناير 1980 في الملف الإجتماعي رقم 76572، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد رقم 28 ص:129.

[[x]] – قرار المجلس الأعلى عدد 23 بتاريخ 16 مارس 1977 في الملف الإجتماعي عدد 55946، مجلة القضاء والقانون، العدد 128 يوليوز 1978، ص: 112 وما بعدها.

[[xi]] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالناظور، قسم قضاء الأسرة، حكم رقم 106-08 في ملف رقم 1064- 01، بتاريخ 28-5-2007 (غير منشور).

[[xii]] – حكم صادر عن المحكمة الابتدائية، قسم قضاء الأسرة، حكم رقم 2455-07 في ملف رقم 1222-7، بتاريخ 28-5-2007(غير منشور).

[[xiii]] -الأمر رقم 05-02 المؤرخ في 18 محرم عام 1426 الموافق 27 فبراير سنة 2005 الذي يعدل ويتمم القانون رقم 84-11 المؤرخ في 9 رمضان عام 1404 الموافق 9 يونيو سنة 1984المتضمن قانون الأسرة.، منشور في الجريدة الرسمية الجريدة الرسمية رقم 15/2005 .

[[xiv]] – دة. تشوار حميدو زكية ” مصلحة المحضون في ضوء الفقه الإسلامي والقوانين الوضعية –دراسة نظرية وتطبيقية مقارنة ” دار الكتب العلمية لبنان 2008 الطبعة الأولى، ص :606.

[[xv]] – تنص المادة 222 على أنه :” كل ما لم يرد في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية.”

[[xvi]] – قرار المجلس الأعلى ، غرفة .ق.خ 09-10-1968، نشرة القضاة 1969، عدد 2، ص:38 مقتبس عن ذة .حميدو زكية، المرجع السابق، ص:608

[[xvii]] – قرار المجلس الأعلى، غرفة الأحوال الشخصية، صادر بتاريخ 22 شتنبر 1986 في ملف رقم 43594، المجلة القضائية عدد 4- 1992، ص :41.

[[xviii]] – وهو بالفعل ما أكدته الأستاذة حميدو زكية ، المرجع  السابق، ص : 610.

[[xix]] – أورد المشرع الجزائري مصطلح ” مصلحة المحضون” في المواد 69،67،65،64.

[[xx]] – ذ.عبد العزيز سعد ” قانون الأسرة الجزائري في ثوبه الجديد ” أحكام الزواج والطلاق بعد التعديل، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، الطبعة الرابعة 2010، ص :142.

[[xxi]] -ذ.أحمد الخمليشي ” التعليق على قانون الأحوال الشخصية” الجزء الثاني، دار النشر المعرفة للنشر والتوزيع الرباط، الطبعة الأولى ، ص:185.

[[xxii]]- أمر على مؤرخ فى 6 محرم 1376 الموافق لـ 13 غشت 1956 يتعلق بإصدار مجلة الأحوال الشخصية، منشور بالرائد الرسمي عدد 66 الصادر فى 17 غشت 1956.

[[xxiii]] – قرار استئنافي مدني عدد 59881 صادر عن محكمة الاستئناف بتونس بتاريخ 6 يوليوز 1967، مجلة القضاء والتشريع عدد 4 و 5، 1968، ص: 80.

[[xxiv]] – قرار تعقيبي مدني صادر عن محكمة التعقيب التونسية عدد 606 بتاريخ 1 فبراير 1961، مجلة القضاء والتشريع 1961، ص :38.

[[xxv]] – ينص الفصل 67 ( الذي نقح بالقانون عدد 74 لسنة 1993 المؤرخ في 12 يوليوز 1993) في فقرته الرابعة على أنه :” وتتمتع الأم فى صورة إسناد الحضانة إليها بصلاحيات الولاية فيما يتعلق بسفر المحضون ودراسته والتصرف فى حساباته المالية”.

[[xxvi]] – عائدة  اليرماني غربال ” مصلحة الطفل الفضلى من خلال بعض المسائل الأسرية تونس مثلا”، رسالة لنيل الماجستير المتخصص في حقوق الطفل، كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجامعة اللبنانية السنة الجامعية 2005-2006 منشورة بالموقع الإلكتروني التالي:

www.delegue-enfance-nat.tn                بتاريخ 19 أكتوبر 2011

[[xxvii]] – قانون رقم 2001-052 .

[[xxviii]] – ذهب المالكية إلى أن الحضانة تسقط لسفر الحاضنة سفر نقلة وانقطاع إلى مكان بعيد والذي قدروه بستة برود فأكثر وفق مشهور هذا المذهب.عبد الله الخرشي” حاشية الخرشي على مختصر الشيخ خليل” الجزء الرابع، دار الفكر(دون ذكر تاريخ الطبع)، ص:215 وما بعدها.

   هذا على خلاف الأحناف الذين ميزوا بين الأم الحاضنة وغيرها، إذ أن الحضانة تسقط إذا سافرت الأم الحاضنة إلى بلد بعيد يستعصي على الأب زيارة ولده وعودته إلى بيته قبل الليل، أما إذا كانت الحاضنة غير الأم فلا يحق لها الانتقال بالمحضون بدون إذن الأب وإلا سقطت حضانتها في حين يمنع على الأب من إخراج المحضون من بلدة الحاضنة إلا برضاها. الكساني ” بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع” الجزء الرابع، مطبعة دار الفكر، بيروت الطبعة الأولى 1996، ص : 45.

أما الشافعية فقد اعتبروا أن السفر بقصد النقلة أو لمكان غير آمن سواء كان طويلا أو قصيرا مسقط للحضانة.عبد الله بن حجازي الشافعي الشهير بالشرقاوي، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب بشرح تحرير تنقيح اللباب” الجزء الثاني، دار الفكر ( دون ذكر تاريخ الطبع)، 353.

أما الحنابلة فقد اعتبروا أن إسقاط الحضانة بالسفر يقدر بمقدار مسافة القصر. البهوتي” كشف القناع على متن الإقناع” الجزء الثالث، المطبعة الشرقية مصر، الطبعة الأولى 1319هـ.

[[xxix]] – ذ.أحمد الخمليشي، المرجع السابق ، ص:186.

[[xxx]] – اعتمدت وعرضت للتوقيع والتصديق والانضمام بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة 44/25 المؤرخ في 20 نونبر 1989،تاريخ بدء النفاذ: 2 شتنبر 1990.

[[xxxi]] – ظهير شريف رقم 363 . 93. 1صادر في 9 رجب 1914(21 نونبر 1996) بنشر الاتفاقية المتعلقة بحقوق الطفل المعتمدة من طرف الجمعية العامة للأمم المتحدة في 20 نونبر 1989، الجريدة الرسمية رقم 4440 الصادرة في 8 شعبان 1417(19 دجنبر 1996).

[[xxxii]] – ذ. عبد المجيد غميجة ” موقف المجلس الأعلى من ثنائية الفقه والقضاء في مسائل الأحوال الشخصية”أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في الحقوق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس ، الرباط، السنة الجامعية 1999-2000، ص : 286.

[[xxxiii]] – سهام تيزاوي”السفر بالمحضون” رسالة أعدت تحت إشرافنا لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية :2007-2008، ص17.

[[xxxiv]] – قرار محكمة الاستئناف بالرباط عدد 162 بتاريخ 05 -12-2007 في ملف رقم 26-10-2007 ( غير منشور).

[[xxxv]] – مراد عبد السلامي “إسقاط الحضانة-دراسة مقارنة” رسالة أعدت تحت إشرافنا لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية :2007-2008، ص: 46.

[[xxxvi]] – قرار المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية، ملف رقم 91671 بتاريخ 23-6-1993، المجلة القضائية، العدد الأول 1994، ص:77-78.

[[xxxvii]] – حكم المحكمة الابتدائية بمراكش، رقم 1295 بتاريخ 20 ماي 1993 في ملف عدد 1992 -91، منشور بمجلة المحامي العدد 25-26، ص :283.

[[xxxviii]] – ذة .حميدو زكية ” حماية الطفل عبر مكان ممارسة الحضانة” المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية، الجزء 41 ،رقم 01-2000، ص:46.

[[xxxix]] – قرار المجلس الأعلى عدد 150 بتاريخ 26 يوليوز 1972، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 25، ص :150.

[[xl]] – قرار للمجلس الأعلى عدد 118 بتاريخ 30 يونيو 1970، مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 21 ، ص :28.

[[xli]] – حكم المحكمة الابتدائية بالناضور، قسم قضاء الأسرة رقم 99- 07 في ملف رقم 1010-01، بتاريخ 15 مارس 2007( غير منشور).

[[xlii]] – سهام تيزاوي، المرجع السابق ، ص : 29.

[[xliii]] – دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل،مطبعة فضالة، العدد 1-2004، 112.

[[xliv]] – ذ محمد الكشبور ” أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة” مطبعة النجاح الجديدة  الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2004، ص: 119.

[[xlv]] – قرار المجلس الأعلى عدد 524 بتاريخ 17 أكتوبر 2007، في ملف شرعي رقم 65 بتاري2-1-2007( غير منشور).

[[xlvi]] – تنص هذه المادة على أنه:” تعتبر النيابة العامة طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام هذه المدونة.”

[[xlvii]] – ينص هذا الفصل على أنه:” يختص رئيس المحكمة الابتدائية وحده بالبت بصفته قاضيا للمستعجلات، كلما توفر عنصر الاستعجال في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ، أو الأمر بالحراسة القضائية، أو أي إجراء آخر تحفظي، سواء كان النزاع في الجوهر قد أحيل على المحكمة أم لا، بالإضافة إلى الحالات المشار إليها في الفصل السابق، و التي يمكن لرئيس المحكمة الابتدائية أن يبت فيها بصفته قاضيا للمستعجلات.

إذا عاق الرئيس مانع قانوني، أسندت مهام قاضي المستعجلات إلى أقدم القضاة.

إذا كان النزاع معروضا على محكمة الاستئناف مارس هذه المهام رئيسها الأول.

تعين أيام و ساعات جلسات القضاء المستعجل من طرف الرئيس”.

[[xlviii]] – وهو ما أكده قرار محكمة الاستئناف بالجديدة رقم 100 بتاريخ 8 مارس 2006 في ملف رقم 10-649-05، منشور بمجلة الملف العدد 9 نونبر 2006، ص : 251.

[[xlix]] – ذ. محمد الكشبور،المرجع السابق، ص :121.

[[l]] – أمر استعجالي صادر عن المحكمة الابتدائية بوجدة رقم 215 – 04 بتاريخ 25 – 05-04 في ملف رقم 193 – 04( غير منشور).

[[li]]  – أمر استعجالي صادر عن المحكمة الابتدائية بوجدة رقم 340 بتاريخ 20 يوليوز 2007 في ملف رقم 276-07 ( غير منشور).

[[lii]] – ذ. أعراب بلقاسم ” مسقطات الحق بالحضانة في قانون الأسرة الجزائري والفقه الإسلامي المقارن- دراسة تأصيلية” المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية، الجزء 32، العدد 1 و2، 1994 ، ص : 141.

[[liii]] – قرار المحكمة العليا الجزائرية ، ملف رقم 273526 قرار بتاريخ 26-12-2001 ، مقتبس عن الأستاذين :ذ نبيل صقر و ذ قمراوي عز الدين ” قانون الأسرة نصا وتطبيقا” دار الهدى عين مليلة الجزائر ( دون ذكر الطبعة)، ص :138.

[[liv]] – قرار المجلس الأعلى الجزائري، غرفة الأحوال الشخصية، في ملف رقم 45186، بتاريخ 9 مارس 1987، أوردته ذة  حميدو زكية، المرجع السابق ،ص: 54.

[[lv]] – جليلة دريسي ” إشكالية الحضانة في الزواج المختلط” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، السنة الجامعية 2007-2008، ص:65.

[[lvi]] -Centre de droit de la famille «  Conflit familial, déplacements d’enfants et coopération judicaire en Europe » Les enlèvements d’enfants à travers les frontières, acte du colloque organisé par le centre de droit de la famille (Lyon 20 et 21 Novembre 2003 ), Bruyant Bruxelles, 2004, P :135 .

[[lvii]] — ظهير شريف رقم 197. 83. 1 صادر في 11 من ربيع الأول 1407 (14 نونبر 1986)،الجريدة الرسمية عدد 3910 بتاريخ 12 صفر 1408 (7 أكتوبر 1987) ص 931.

[[lviii]] – ظهير شريف رقم 1-99.11 صادر في 26 محرم 1420 (13 ماي 1999)، متعلق بالاتفاقية المغربية الاسبانية خاصة بالتعاون القضائي والاعتراف وتنفيذ المقررات القضائية في مادة الحضانة وحق الزيارة وإرجاع الأطفال،الجريدة الرسمية عدد 4700، 3 ربيع الأول 1420 (17 يونيو 1999).

[[lix]] – هذا إلى جانب الاتفاقية الدولية

[[lx]] – تنص المادة 20 من الاتفاقية المغربية الفرنسية على أنه” تتعاون السلطات المركزية على البحث فوق ترابها وتحديد مكان إقامة الأطفال الذين وقع نقلهم إليها بسبب النزاع في حق الحضانة أو جحدها وتستجيب لطلب المعلومات المتعلقة بالحالة المادية والمعنوية لهؤلاء الأطفال.

   تقوم السلطات المركزية باتخاذ كل تدبير من شأنه أن يساعد على التسليم الإرادي للأطفال أو على إيجاد حل حبي لمشاكلهم أو تأمر باتخاذ هذه التدابير. وتأمر في حالة الاستعجال باتخاذ كل تدبير مؤقت يظهر مفيدا لحماية الطفل من أخطار جديدة أو الأطراف المعنية من أضرار أخرى. وتعطى معلومات عامة عن محتوى قانونها لتطبيق هذه المقتضيات وتحرر عند الاقتضاء شهادات تتضمن المقتضيات التشريعية لدولتها فيما يخص حق الحضانة وحق الزيارة.

تقوم السلطات المركزية باتخاذ كل تدبير من شأنه تسهيل ممارسة حق الزيارة أو تأمر باتخاذ هذا التدبير. وتتعاون على تنظيم حق الزيارة والإيواء لمصلحة من ليست له الحضانة من الأبوين فوق تراب إحدى الدولتين. وعلى إزالة كل عرقلة قانونية تحول دون ذلك، كما تتعاون على أن تحترم الشروط المقدمة من طرف سلطة كل واحدة منهما لاستعمال هذا الحق وحرية ممارسته وكذا على الالتزامات المتخذة من الأطراف في هذا الموضوع.

     يمكن أن تضفى الصيغة التنفيذية على الأحكام الصادرة فوق تراب إحدى الدولتين في مادة الحضانة وممارسة حق الزيارة من طرف محاكم الدولة الأخرى تطبيقًا لمقتضيات الفقرات (أ) و(ب) و(د) من الفصل السادس عشر ومقتضيات الفصل السابع عشر من الاتفاقية المؤرخة في خامس أكتوبر 1957. وترفع السلطات المركزية مباشرة هذه الطلبات إلى سلطتها القضائية المختصة قصد البت فيها.

   كما أن المادة الرابعة من الاتفاقية المغربية الاسبانية نصت على أنه:1- توجه طلبات إرجاع الأطفال المنقولين أو المحتفظ بهم بصورة غير قانونية إلى السلطة المركزية التي يوجد بها محل الإقامة المعتاد للطفل قبل نقله أو عدم إرجاعه. تقوم هذه السلطة بتوجيه الطلبات إلى السلطة المركزية للدولة الأخرى.

2- تتخذ السلطة المركزية مباشرة أو بواسطة النيابة العامة أو محامي الدولة أو تعمل على اتخاذ كل إجراء مناسب من أجل:

أ) تحديد المكان الذي نقل إليه الطفل بصورة غير قانونية؛

ب) تجنيب الطفل مخاطر جديدة وخاصة منها نقله إلى تراب بلد آخر؛

ج) تسهيل حل حبي، وضمان التسليم الإرادي للطفل وممارسة حق الزيارة؛

د) إعطاء معلومات حول وضعية الطفل؛

هـ) ضمان ترحيل الطفل؛

و) إعطاء معلومات حول تشريعات بلد الطفل والمتعلقة بتطبيق هذه الاتفاقية؛

ز) إقامة دعوى قضائية أو إدارية – عند الاقتضاء- بواسطة النيابة العامة أو محامي الدولة أمام المحكمة المختصة ترمي إلى إرجاع الطفل؛

ن) اتخاذ كل التدابير المؤقتة في جميع الأحوال، ولو كانت غير حضورية لتجنيب الطفل مخاطر جديدة أو لدرء الضرر عن الأطراف المعنية.

[[lxi]] -Arrêt de la cour de cassation, première chambre civil en date de 9 juillet 2002, Revue critique de droit international privé 92, 3 juillet – septembre 2003 , P :466-467.

[[lxii]] – ينص هذا الفصل على أنه “يأمر القاضي في الدولة التي نقل إليها الطفل أو احتفظ به فيها بتسليمه فورا بصفة وقتية، ما لم يثبت من نقل الطفل أو احتفظ به إحدى الحالتين التاليتين:

1- أن الحاضن وقت الخرق المثار لم يكن يمارس حضانة الطفل فعليا أو بحسن نية؛

2- أن تسليم الطفل إلى الحاضن قد يعرض صحته أو سلامته للضرر نتيجة حادث يكتسي خطورة استثنائية وظهرت إماراته منذ تاريخ الحضانة.

تأخذ السلطة القضائية بعين الاعتبار المعلومات المدلى بها من طرف السلطة المركزية لدولة الإقامة العادية للطفل وخاصة ما يتعلق بحالته الاجتماعية والمقتضيات التشريعية المتعلقة بحق الحضانة في هذه الدولة وذلك عند تقديرها للحالتين المشار إليهما أعلاه.

لا يمس الأمر القاضي بإرجاع الطفل بجوهر حق الحضانة.

يتعين على المحكمة التي أحيل إليها طلب تعديل الأحقية في حضانة طفل نقل أو احتفظ به خرقا لحكم صادر في الموضوع عن محكمة إحدى الدولتين المختصتين تطبيقا لمقتضيات الفقرة الأولى من الفصل الرابع والعشرين المشار إليه أعلاه، وطلب تسليم الطفل من طرف الحاضن أن تعطى الأسبقية في البت لهذا الأخير ضمن الشروط المشار إليها في هذا الفصل”.

[[lxiii]] – حكم المحكمة الابتدائية بوجدة، ملف مدني 3540- 96 بتاريخ 10-04-1997، منشور بمجلة الإشعاع، العدد السابع عشر سنة 1988، ص:222-223-224.

[[lxiv]] — قرار محكمة الاستئناف بوجدة، ملف شرعي 324/97 بتاريخ 18/2/1996 منشور بمجلة الإشعاع، المرجع السابق، ص: 169-170-171.

[[lxv]] – قرار المجلس الأعلى عدد 1158، في الملف الشرعي عدد 206/2/98 بتاريخ 30 نونبر 2000 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 62 يوليوز 2003، ص: 97 وما يليها

[[lxvi]] – حكم صدر عن قسم قضاء الأسرة بالقنيطرة عدد 868 بتاريخ 14 أبريل 2010 في ملف عدد 4004-2009( غير منشور).

[[lxvii]] – حكم المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أنفا، عدد 5743 بتاريخ 23 يونيو 1998 أورده عادل أزرقان “النقل غير المشروع للأطفال، دراسة في ضوء القانون الدولي الخاص الاتفاقي- الاتفاقية المغربية الإسبانية نموذجا”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص،  وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2004-2005 ، ص: 68.

[[lxviii]] – مرسوم رقم 88-144 مؤرخ في 12 ذي الحجة عام 1408 الموافق 26 يوليوز سنة 1988 يتضمن المصادقة على الاتفاقية بين حكومة الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية وحكومة الجمهورية الفرنسية، المتعلقة بأطفال الأزواج المختلطين الجزائريين والفرنسيين في حالة الانفصال، الموقعة في مدينة الجزائر يوم 21 يونيو سنة 1988.

[[lxix]] – ذ. معوان مصطفى “”الحضانة وحماية الطفل في الاتفاقية الجزائرية الفرنسية لعام 1988” المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية  رقم 1 ، سنة 2000، ص134.

[[lxx]] – ديباجة الاتفاقية.

[[lxxi]] – تم توقيعها في 18 مارس 1982 بباريس، قانون عدد 87 لسنة 1982 مؤرخ في 2 ديسمبر 1982 ( الرائد الرسمي عدد 78 المؤرخ في 7 ديسمبر 1982).

[[lxxii]] – تم إقرارها بتاريخ 25 أكتوبر 1980 ودخلت حيز التطبيق في فاتح دجنبر 1983.

[[lxxiii]] – إذ جاء في ديباجتها ما يلي:” إن الدول الموقعة على هذه الاتفاقية، إذ هي على قناعة تامة بأن لمصالح الأطفال أهمية قصوى في الأمور المتعلقة بحضانتهم، ورغبة منها في حماية الأطفال دوليا من التأثيرات الضارة لنقلهم أو احتجازهم بطريقة غير مشروعة، واتخاذ الإجراءات التي تضمن عودتهم الفورية إلى دولة مقر إقامتهم الاعتيادية، بالإضافة إلى ضمان حماية حقوق الزيارة والاتصال، قررت  أن تقر اتفاقية لهذا الغرض.

[[lxxiv]] _ذ أحمد الورفلي “الزواج المختلط ومصلحة المحضون” ، مجلة القضاء والتشريع ،العدد 1 يناير 2002 ، ص :92.

[[lxxv]] -تنص المادة السادسة من الاتفاقية على أنه :” تعين الدولة المتعاقدة سلطة مركزية لإنجاز المهام التي تُلقي بها الاتفاقية على عاتق مثل تلك السلطات.

   للدول الفيدرالية أو الدول ذات النظم القانونية المتعددة أو الدول ذات المنظمات الإقليمية التي تتمتع بحكم ذاتي تعيين أكثر من سلطة مركزية وتحديد المدى الإقليمي لسلطاتها. إذا عينت دولة أكثر من سلطة مركزية واحدة، فيجب أن تحدد من بينها تلك التي يجب أن تتلقى الطلبات لتوجيهها بعد ذلك إلى السلطة المركزية المعنية داخل هذه الدولة,”

[[lxxvi]] -Mohammed Zerouali et Abdelhak janati Idrissi : « enlèvements parentaux internationaux d’enfants » Revue marocaine d’études internationales, le mariage mixte dans les relations euro-maghrébines, Actes du  colloque international des 13,14 et 15 mars 2002, Numéro spécial, octobre 2003, p : 226.  

[[lxxvii]] – انضم إليها بتاريخ 9 مارس 2010 ودخلت حيز التنفيذ في فاتح يونيو من نفس السنة. الاتفاقية دخلت حيز التنفيذ بين المغرب وبعض الدول وهي: أكرانيا ولتونيا وهنغاريا وزيلاندا الجديدة والباهاماس وجمهورية قبرص وأزباكستان والأرغواي ودخلت حيز التنفيذ مع إستونيا ابتداءا من فاتح دجنبر 2011. منشور بموقع مؤتمر لاهاي للقانون الدولي الخاص ) www.hcch.net  بتاريخ 23 نونبر 2011).

[[lxxviii]]  – حكم المحكمة الإبتدائية بالدار البيضاء- قسم قضاء الأسرة – ملف رقم 419-4-11 بتاريخ 29 – 08 – 2011 (غير منشور).