دور الوثيقة العدلية في نظام التحفيظ العقاري

مداخلة ضمن أشغال الندوة الوطنية التي نظمت من طرف المركز يومي 25 و26 نونبر 2016 تحت عنوان :”العقار والتعمير والاستثمار” بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بوجدة وذلك بمناسبة تكريم أستاذ التعليم العالي الدكتور الحسين بلحساني.

د.عبد السلام آيت سعيد

أستاذ زائر بكلية الحقوق السويسي الرباط

وعدل موثق بهيئة الرباط

تقديم

– كلمة شكر: لايسعني في بداية هذه المداخلة إلا أن أتقدم بالشكر الجزيل باسمي وبإسم المجلس الجهوي لعدول استئنافية وجدة إلى المشرفين على هذه الندوة في رحاب هذه الكلية العامرة خاصة – ماستر قانون العقود والعقار على الدعوة الكريمة للمشاركة والشراكة مع مجلس عدول وجدة.

وهذه الشراكة سيكون لها -إن شاء الله- معارف وعوارف بين المؤسستين.   

– كلمة في حق المحتفى به: لاأريد ان توفتني هذه الفرصة لأعبر للأستاذ المحتفى به –الدكتور الحسين بلحساني -عن خالص التهاني بهذا التكريم

وكما قال علي رضي الله عنه :”لاخير فيمن لايرى لك مايرى لنفسه”.

وكما قال الشاعر:

ومازين الأرجاء إلا رجالها  ****** وإلا فما فضل لترب على ترب

وهذا ليس بغريب عن مدينة وجدة عاصمة المساجد[1] ومدينة الرجال والعلماء من امثال: زيري بن عطية والشريف الصالح سيدي عبد الوهاب دفين المدنية وآل سي ناصر الحسيني.

ولا يفوتني كذلك أن مدينة وجدة مدينة الجود والكرم والخير والبكبوكة .[2]

وبالرجوع إلى موضوع هذه الندوة العلمية٬أود في هذه المداخلة وضمن الزمن المخصص لها٬ أن أتطرق إلى موضوع :”دور الوثيقة العدلية في نظام التحفيظ العقاري”.

وسأقوم بمقاربة الموضوع من خلال المباحث التالية:

المبحث الأول: تجليات الإشكالية في مجال العقار والتوثيق

الفرع الأول : طبيعة النظام العقاري بالمغرب وإشكالاته

يتميز النظام العقاري المغربي بالازدواجية في هيكله وبالتنوع في تركيبه وبالتعدد في تشريعاته.

فالمادة العقارية متشعبة المصادر:

– منها ماهو فقهي ديني.

– ومنها ماهو قانوني.

– ومنها ماهو قضائي.

– ومنها ماهو سياسي/سوسيولوجي تاريخي عرفي (أراضي الجمـوع والسلالية والكيش…..)

فلا بد من إصلاحات وجيهة تضع حدا للإختلالات والتناقضات التي يعرفها النظام العقاري بالمغرب٬ وفق رؤية مستبصرة تستحضر أهداف التنمية الشمولية٬ والتوازن بين المصالح المتضاربة ٬ والحكامة الجيدة للحد من أطماع اللوبي العقاري.

وفي هذا المجال تحضرني تجربة العراق: حيث تم توحيد جميع أراضي الدولة ٬ لكونها حسب الأسباب الموجبة لقانون 1976 والآثار المترتبة عنها – تثير الكثير من التعقيد .

وكذلك نفس الشيء لتجربة “ماليزيا” و”التايلاند” كدولتين رائدتين في هذا الميدان،[3] حيث تتميز التشريعات العقارية بالطابع السلس والتسهيلي مما جعل السوق العقارية تقوم بدورها بكل سهولة وفي مناخ قانوني ملائم.

-كذلك من الأمور التي بنبغي الحسم فيها في المجال العقاري هو ضرورة القطع مع –المحررات العرفية-

 – ووجوبية الإعتماد الشامل لرسمية العقود في المعاملات العقارية[4].

فلابد من إعادة النظر في مقتضيات (المادة:4) من مدونة الحقوق العينية المتعلقة بالمحرر الثابت التاريخ.

وإلغاء مشروع “قانون وكلاء الأعمال” المحال على البرلمان.

فالرسمية هي اللبنة الأساسية في منظومة “الأمن التعاقدي” و”الأمن العقاري”.أقول ذلك بصدق كباحث أولا وكمهني ثانيا بدون لغة الخشب وخطاب المجالات٬ فالرسمية توجه دولي وحتمية عولمية في زمن التجـــــارة الدوليـــة –أبى من أبى وكره من كره –

الفرع الثاني: طبيعة النظام التوثيقي بالمغرب وتناقضاته:

يعرف المغرب عدة أنواع من الأنظمة التوثيقية أهمها:

1) التوثيق العدلي.

2) التوثيق العصري.

3) التوثيق العبري.

4) التوثيق العرفي.

والقاسم المشترك بين هذه الأنواع الأربعة من الأنظمة التوثيقية هو : تحضير وسائل الإثبات بواسطة العقود والرسوم والمحررات من أجل المساهمة في تنظيم المعاملات المالية والإدارية والتجارية والأسرية والقضائية٬ والحفاظ على الحقوق ودرء النزاعات والخصومات بين المتعاملين.

لكن الملاحظ على طبيعة القوانين والتشريعات الخاصة المؤطرة لكل نظام توثيقي على حدة هو:

– التباين.

– والتناقض.

– وازدواجية المعايير وغياب الشفافية في المساطير.

هذا التباين والتناقض له تأثير مباشر على “جودة المنتوج التوثيقي” و”معايير الجودة في الخدمات التوثيقية”. وعلى الأمن التعاقدي بصفة عامة.

وعلى هذا الأساس انخرطت الهيئة الوطنية لعدول المغرب في ورش إصلاح منظومة العدالة من أجل الإصلاح الشامل والعميق لقانون 16/03 المنظم لخطة العدالة٬ وتنزيل توصيات ميثاق إصلاح منظومة العدالة على أرض الواقع

فهل ستتحقق هذه المطالب؟أم سيبقى واقع الحال:”عدالة بلاعدول ومالكيون بغير مالك”

المبحث الثاني : دور الوثيقة العدلية في نظام التحفيظ العقاري

سأتناوله من خلال بيان دور الوثيقة العدلية كوسيلة إثبات خلال مسطرة التحفيظ (المطلب الأول) وفيه مرحلتان:

– المرحلة الإدارية.

– المرحلة القضائية.

(المطلب الثاني) وفيه بيان دور الوثيقة العدلية كمستند فاعل في ضبط المعاملات المترتبة على العقارات المحفظة.

– وقبل التفصيل والبيان لهذه الأدوار التي تقوم بها الوثائق العدلية كوسيلة إثبات وإقناع حاسمة في ضبط المعاملات العقارية المترتبة على العقارات المحفظة.

لابد من الوقوف على مصداقين أساسيين كمقدمة للتحليل والمناقشة:

– المصداق الأول:”رسمية الوثائق العدلية”

– فنظرا للدور “الإثباتي” الذي تلعبه “الوثيقة العدلية” في شتى المجالات والمعاملات بدءا من الأسرة ومرورا بالعقار وانتهاءا بالإرث والوصايا والتركات.. فإنها تعد من قبيل الأوراق والمستندات الرسمية التي تنطبق عليها مقتضيات الفصل 418 و419 من قانون الالتزامات والعقود.

وفي هذا السياق انصب قرار المجلس الأعلى-سابقا- محكمة النقض –حاليا-في قراره رقم 527 بتاريخ 27/07/1989 على اعتبار:”أن الرسم العدلي من الأوراق الرسمية حسب مقتضيات الفصل 418 من قانون الالتزامات والعقود٬ وأن المحكمة لما اعتبرت البيع الواقع بمقتضاه صحيحا تكون قد طبقت الفصل المذكور تطبيقا سليما .” وعلى هذا الأساس فالوثيقة العدلية وسيلة من وسائل الإثبات القاطعة في ميدان التصرفات العقارية٬ لايمكن الطعن فيها إلابالزور.

• المصداق الثاني:”حقائق ومقررات معاهدة الجزيرة الخضراء لسنة 1906″.

قبل هذه المعاهدة كان للوثيقة العدلية مصداقيتها وحرمتها وقد سيتها سواء على المستوى المبدئي والقانوني أو على المستوى المجتمعي٬ وذلك بفعل ماتستند إليه من مبادئ وقواعد الفقه الاسلامي التي تروم الضبط والدقة والتوثيق والعدل والإئتمان.

وعندما بدأ الأروبيون وخاصة الفرنسيون يتوافدون على المغرب مستندين إلى مقررات معاهدة الجزيرة الخضراء المشؤومة بدأوا يتسابقون نحو اقتناء الأراضي واغتصابها وتزوير عقود الملكية بالتواطؤ مع بعض المضاربين المحليين.

الأمر الذي أدى إلى خلق فوضى عقارية ومضاربات غير مشروعة وبالتالي النتيجة هي:

• التشكيك في مصداقية الوثيقة العدلية.
• وصف الوضعية العقارية بالمغرب بالتعقيد وعدم الاستقرار٬ وعدم الوضوح.
• البحث عن البدائل تتميز بالبساطة والسهولة في تفويت العقارات.
• وفي هذا الإطار تم الأخذ بالمحررات العرفية التي أتى بها ظهير 12 غشت 1913 المكون لقانون الإلتزامات و العقود٬ لضمان السرعة في إنجاز المعاملات العقارية٬ والتهرب من إستعمال اللغة العربية والخضوع لقواعد الفقه الاسلامي والقضاء الاسلامي.
• كما وقع إحداث جهاز آخر للتوثيق أسند له اختصاص قائم ومستقل عن التوثيق العدلي وذلك بمقتضى ظهيرة 04 ماي 1925.
• كما تم أيضا التفكير في إحداث نظام السجلات العقارية أي التحفيظ العقاري الذي أقره ظهير 12 غشت 1913 الذي يرتكز على سجل هندسي وتصاميم دقيقة تبين موقع العقار وحدوده ومساحته٬ وكذلك الحقوق العينية والتحملات العقارية المتعلقة بكل عقار على حدة….إلخ.

ملحوظة: أمام هذه الترسانة من التشريعات والقوانين التي خلفها الاستعمار –تذكرت مقولة لأفلاطون تعبر عن طموح الفيلسوف٬ يقول فيها زاعما:

“إن العدالة لن تعرف طريقها نحو المدينة الفاضلة إلا بامتلاك العلم والمعرفة”. وبذلك دشن أفلاطون القول بامتلاك صاحب المعرفة العلمية لحق القرار السياسي وممارسة السلطة الفعلية المؤثرة.

فهذا الإرث التاريخي له نصيب وافر في الأوضاع التي نعيشها حاليا في مجموعة من المجالات والقطاعات.

كما أن للذات-أيضا- حظها الأكبر في المعاناة والشقاء.

◄ قال الشاعر:  

ومن لايحب صعود الجبال******يعش أبد الدهر بين الحفر

◄ وكما قيل :”لم يكن لقطعة الفأس أن تنال شيئا من جذع الشجرة٬ لولا أن غصنا منها تبرع ان يكون مقبضا للفاس”

◄ “من يرغم المرايا على قول الحقيقة تعاقبه بالانكسار”

أسد هذا القوس وأعود بحضراتكم إلى أدوار الوثيقة العدلية في نظام التحفيظ العقاري٬ وقد قسمته إلى مطلبين:

المطلب الأول: دور الوثيقة العدلية كوسيلة إثبات خلال مسطرة التحفيظ.

تلعب الوثيقة العدلية بالنسبة للمحافظة العقارية[5] دورا مهما في دعم الإجراءات المسطرية القبلية لتأسيس الرسم العقاري٬ كمستند أساسي عند إيداع مطلب التحفيظ وإشهار الحقوق.

ومن أهم المراحل التي يمكن أن تلعب فيها الوثيقة العدلية دورا حاسما ومهما خلال مسطرة التحفيظ٬ هناك مرحلتان أساسيتان:

1) المرحة الإدارية.

2) المرحلة القضائية.

المرحلة الإدارية لمسطرة التحفيظ:

هذه المرحلة يمكن التمييز فيها بين محطتين:

أ) المحطة الأولى: إيداع مطلب التحفيظ.

ب) المحطة الثانية: إشهار الحقوق.

أ– المحطة الأولى : إيداع مطلب التحفيظ

ينص (الفصل 13) من ظهير (12 غشت 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري كما عدل وتمم بقانون 07/14.

“أن يتضمن-لزوما- مطلب التحفيظ مجموعة من البيانات تتعلق بطالب التحفيظ وكذا بالعقار المراد تحفيظه٬ ومن جملة هذه البيانات الأساسية هناك:

1) تصريح طالب التحفيظ أن العقار المطلوب تحفيظه هو في ملكه وحيازته٬ كلا أو بعضا٬ مباشرة او عن طريق الغير…..

2) بيان أصل التملك.

3) بيان الحقوق العينية العقارية المترتبة على الملك.

وفي (الفصل 14) من نفس الظهير ينص “على أن يقدم طالب التحفيظ مع مطلبه:

-اصول أو نسخ رسمية للرسوم والعقود والوثائق التي من شأنها أن تعرف بحق الملكية وبالحقوق العينية المترتبة على الملك”.

وبطبيعة الحال٬ فإن الحسم في هذا الإطار يكون للعقود والرسوم العدلية أكثر من غيرها.

فأصل الملكية والحيازة والتصرف والتحبيس والإراثات والوصايا والتنزيل…….. لا يمكن تصور إقامتها سوى عن طريق الوثائق العدلية.

ملحوظة : الاستثناء

في إطار التحفيظ الجماعي-ظهير شريف رقم 174.69.1 بتاريخ (25 يوليوز1969) بشأن التحفيظ الجماعي للأملاك القروية.[6]

 المؤرخة في 15/03/1958 DA/CO كذلك دورية وزارة الداخلية عدد (828)

الموجهة إلى عمال الأقاليم التي أوصت بتقديم تسهيلات للراغبين في تقديم مطالب التحفيظ في المناطق التي تهمها تلك الدورية٬ وتضمنت في فقرتها الثالثة:”الاكتفاء بمطالبة المعنيين بالأمر بوثيقة ملكية يسلمها القائد دون مطالبتهم بحجة عدلية”.

للأسف هذه الإجراءات تضرب مصداقية الأمن العقاري بالمغرب٬ والذي كرسه المشرع في نطاق مسطرة التحفيظ الإجباري المنظمة حديثا في الفصول القانونية من : 51-1 إلى 51-19 من قانون التحفيظ العقاري كما عدل وتمم بقانون 07-14.

ففي الفصل 51-6:” للمالكين الذين لايتوفرون على وثائق أوغير كافية فيجب على السلطة المحلية أن تنجز لهم شهادات إدارية للملكية.

المحطة الثانية في المرحلة الإدارية لمسطرة التحفيظ هي: إشهار الحقوق

ب-المحطة الثانية : إشهار الحقوق المتولدة خلال مسطرة التحفيظ. 

فالوثيقة العدلية إلى جانب المحررات “النوطرية”و”العرفية” تلعب دورا أساسيا في إنشاء أو إثبات أونقل أوتغيير أو إسقاط الحقوق بالنسبة للعقار في طور التحفيظ٬ وتكون مستندا للقيام بإحدى الإجراءات المنصوص عليها في الفصلين 83 و 84 من ظهير(12 غشت 1913) بشأن تحفيظ العقارات.

المرحلة القضائية

تلعب الوثيقة العدلية في هذه المرحلة دورا بارزا ومؤثرا في مجريات المسطرة القضائية للتحفيظ والبث في التعرضات.

فالوثيقة العدلية من حيث : بناؤها وصياغتها وضوابطها٬ وبياناتها..لاتعتبر وسيلة إثبات وإقناع للمحافظ على الملاك العقارية فحسب بل ايضا على المستوى القضائي وأمام المحاكم على إختلاف درجاتها …ففي الفصل (32) من ظهير التحفيظ العقاري مثلا-بشأن التعرض-“يعتبر التعرض لاغيا وكأن لم يكن إذا لم يقدم المتعرض خلال الأجل المنصوص عليه في الفصل 25 من هذا القانون٬ الرسوم والوثائق المؤيدة لتعرضه.”

المطلب الثاني: دور الوثيقة العدلية كسند او مستند فاعل في ضبط المعاملات المترتبة على العقارات المحفظة.

تنصب المرحلة الثانية لنظام التحفيظ العقاري اساسا على تقييد الحقوق وإشهارها والتشطيب عليها.

ومن اجل ذلك فقد خص ظهير (12 غشت 1913) بشأن التحفيظ كما عدل وتمم بقانون 14.07 في القسم الثاني٬ الباب الأول (إشهار الحقوق العينية) والباب الثاني (التقييدات) والباب الثالث (التشطيب).

ومن الطبيعي ان التقييد والإشهار والتشطيب يرتكز على مستندات ووثائق إرادية أو قضائية أو إدارية تصاغ فيها الإرادة التعاقدية للأطراف أو تصحح أو تبطل بمقتضاها تلك الإرادة التعاقدية…

وضمن هذه المستندات والوثائق نجد أن الوثيقة العدلية تعتبر وسيلة إثبات فاعلة في ضبط المعاملات العقارية المنصبة على العقارات المحفظة٬ حيث ينعقد لها الاختصاص في توثيق وإثبات كافة التصرفات الواردة على العقارات المحفظة٬ سواء كانت بعوض أوبغيره٬ وسواء كانت معاملة خاصة منظمة بتشريع خاص٬ أو معاملة عامة تسري عليها أحكام القواعد العامة.

فالتوثيق العدلي يختص بشكل رسمي في تحرير وتوثيق جميع المعاملات المتعلقة بالعقار المحفظ أو غير المحفظ او الذي في طور التحفيظ.

شريطة أن تتوفر في الوثيقة العدلية جميع الشروط الشكلية والجوهرية التي تفرضها القوانين الموضوعية والمجالية والمنظمة للعقار المحفظ وغير المحفظ٬ بالإضافة إلى الشروط الخاصة المنصوص عليها في قانون 03.16 المنظم لخطة العدالة.

خاتمة

من خلال ماسقناه من الأدوار المحورية للوثيقة العدلية في نظام التحفيظ العقاري سواء قبل تأسيس الرسم العقاري أو بعد تأسيسه.

فلابد من الإشارة في الختام إلى ضرورة إدخال تعديلات جوهرية وجذرية في القانون المنظم لخطة العدالة وبصورة مستعجلة للأسباب التالية:

 1) من أجل تكريس العدالة الوقائية وتحقيق الأمن التعاقدي والتوثيقي في مجال المعاملات بصفة عامة والعقارية بصفة خاصة

 2) حماية مصلحة المتعاقدين من تعسفات الاجراءات الشكلية العتيقة التي مازالت تعاني منها الوثيقة العدلية من قبيل خطاب القاضي والنساخة والصياغة القديمة في تأسيس الوثيقة العدلية وبناءها شكليا وموضوعيا.

3) تحقيق النجاعة والفعالية ومتطلبات الحكامة التوثيقية.

4)عدم التنصيص على الطابع الإلزامي لتقديم الوثائق العدلية الخاصة بالمعاملات المنصبة على العقارات المحفظة من طرف العدول إلى المحافظة العقارية من أجل تقييدها بالرسوم العقارية.

والحمد لله رب العالمين.

[1] –  وجدة الثانية بعد اسطنبول-وجدة بها تقريبا (400 مسجد)

[2] –  البكبوكة، طبق رئيسي في وجدة يتكون من :(كرشة مقطعة على أكياس متوسطة الحد) 

[3]  – انظر: ذ مولاي عبد السلام شيكري:”صعوبة التشريع في المادة العقارية” ص 35 ضمن اعمال ندوة “نحو تشريع عقاري جديد” مختبر الدراسات القانونية كلية الحقوق جامعة القاضي عياض بمراكش.

[4]  – انظر: المرجع السابق مولاي عبد السلام شكيري”صعوبة التشريع في المادة العقارية” ص 30-31

[5]  –  راجع مؤلف  ذ.سليمان أدخول :”المركز القانوني للوثيقة العدلية في نظام السجلات العقارية” ص 124-125-179 و مقال ذ.محمد ابن الحاج السلمي: “الوثيقة العدلية ونظام التحفيظ العقاري” “مجلة السماط” العدد الأول ص 71 عام 1430/2009.

[6]  – أنظر الجريدة الرسمية عدد 60 بتاريخ 29/07/1969.