دور المحافظ على الأملاك العقارية في حماية الملاكين المقيدين من الاستيلاء على عقاراتهم

هذا المقال منشور في العدد الأول من مجلة فضاء المعرفة القانونية التي تصدر عن المركز.

د.كمال عونة

محافظ بالوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري و الخرائطية

إن الاستيلاء على عقارات الغير كواقع لا يمكن إنكاره، وهذه ظاهرة كانت موجودة منذ زمن، غير أن الدولة ومن باب حماية حق الملكية وضعت آليات للتصدي له، ومن هذه الآليات جهاز المحافظة العقارية، الذي يقوم فيه المحافظ بدور محوري.

وتدخل المحافظ على هذا المستوى يتم من خلال تطبيقه الصارم لقانون التحفيظ العقاري، الذي يقوم على مجموعة من المبادئ التي فيها حماية كبيرة للملكية العقارية عموما وللمالك المقيد بالرسم العقاري خصوصا، ولعل من أهم هذه المبادئ، مبدأي المشروعية، والحجية النهائية للرسم العقاري.

ويتحقق مبدأ المشروعية من خلال المراقبة الواسعة التي يجريها المحافظ على مستندات التقييد، هاته المستندات، تعرف تنوعا في طبيعتها واختلافا في حجيتها وورد في التعليمات الصادرة بتاريخ 6 يونيو 1915 والمتعلقة بسير نظام التحفيظ العقاري^[1] بأنه: “…يجب أن لا يستفيد من الإشهار في السجلات العقارية إلا الحقوق المشروعة ولذلك يجب على المحافظ إجراء مراقبة مسبقة ودقيقة جدا لكل المستندات والوثائق المدلى بها أمامه تدعيما لمطالب التقييد أو التشطيب … كما أن هذه المراقبة عامة، وتجرى تحت مسؤولية المحافظ…”، وتعامل المحافظ معها يختلف من نوع لآخر.

وهذه المراقبة تجد أساسها في مقتضيات الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري التي تنص على أن المحافظ يتحقق تحت مسؤوليته من هوية المفوت وأهليته وكذا صحة الوثائق المدلى بها شكلا وجوهرا.

فالمراقبة التي يلزم المحافظ بإجرائها توصف بأنها “عامة”، فهي ليست منحصرة في أمور محددة. وعدم التحديد هذا يجعل المحافظ مطالبا عند تلقيه لمستندات التقييد سواء كانت عرفية أو رسمية باستحضار جميع قواعد القانون العقاري والقوانين الأخرى ذات الصلة بحماية الملكية العقارية، وهذا ما يخول له سلطات واسعة في قبول أو رفض تقييد أي مستند يخالف هذه القواعد.

إذن فتحقيقا لمشروعية التقييد المحافظ مطالب بمراقبة هوية المفوت وأهليته وصحة الوثائق المدلى بها شكلا وجوهرا. لكن كيف تتم هذه المراقبة؟

أولا: مراقبة هوية وأهلية المفوت

وفقا لما ورد في الفصل 72 من ظ.ت.ع  فان المحافظ ملزم بالتأكد والتحقق تحت مسؤوليته من هوية المفوت، ويشكل هذا التحقق أهمية بالغة، ذلك أن المفوت هو الذي سيفقد أو سينقص  أو سيعدل حقه المقيد، فيجب أن يكون ذلك برضاه وأن يكون أهلا لهذا التراضي، وأن يكون هو صاحب الحق المقيد وذلك منعا لأي غش أو تزوير وتلافيا لإبدال شخص محل آخر^[2].

وقد نص الفصل 73 من ظهير التحفيظ العقاري على أنه تعتبر هوية كل طرف وصفته وأهليته محققة إذا استند الطلب على محررات رسمية، وتعتبر هويته محققة إذا كانت التوقيعات الموضوعة بالطلب وبالعقود المدلى بها مصادقا عليها من طرف السلطات المختصة.

إذن فتحقق المحافظ من الهوية، يميز فيه بين حالتين، حالة المحررات الرسمية وحالة المحررات العرفية.

فإذا كانت المحررات رسمية (كالمحرارت التوثيقية أو العدلية) هوية الأطراف تكون محققة من طرف الموثق أو العدل^[3]، أما إذا كانت المحررات عرفية فإن الهوية تكون محققة إذا كان التوقيع مصححا^[4] من طرف السلطات المختصة والمحافظ في هذه الحالة يراقب صحة التصديق على التوقيع الوارد أسفل المحرر.

فالموثق عند تحريره للعقد التوثيقي، والعدل عند تحريره للعقد العدلي، ملزمان بالتحقق من هوية المفوت، وكذلك الأمر بالنسبة للموظف المكلف بالمصادقة على التوقيع في المحرر العرفي، فهو ملزم بالتحقق من هوية الشخص الذي صادق على توقيعه كمفوت.

غير أن تحقق هؤلاء من الهوية لا يعني أن المحافظ لا يتدخل في مراقبة هوية المفوت. بل إن دوره مكمل لدور محرري العقود على هذا المستوى. فهو يراقب تطابق البيانات المتعلقة بالمفوت مع تلك المقيدة بالرسم العقاري.

فهو يراقب تطابق الاسم الشخصي والاسم العائلي واسم الأب، وتاريخ الازدياد، ورقم بطاقة التعريف الوطنية، والحالة العائلية، واسم الزوجة. وكل خلاف في المعلومات بين ما هو مقيد بالرسم العقاري وما هو مذكور بالعقد، يخول للمحافظ إمكانية رفض التقييد إلى حين الإدلاء بما يفيد تبرير الخلاف الوارد في الهوية.

هذا من جهة، من جهة أخرى فالمحافظ يتحقق من هوية المفوت، ومن حقيقة إبرامه للتصرف من خلال مراقبة تسلم نظير الرسم العقاري، فإن سبق وأن سحب المالك المقيد النظير، فعليه عند تفويته للعقار تسليم النظير للمفوت إليه.

وعند طلب تقييد عقد التفويت يتعين إرفاق العقد بنظير الرسم العقاري تحت طائلة عدم قبول الطلب. وهذا ما يؤكده الفصل 89 من ظهير التحفيظ العقاري الذي ورد في فقرته الأولى ما يلي: “إذا كان الطلب يتعلق بحق يقتضي إنشاؤه موافقة المالك المقيد والحائز لنظير الرسم العقاري، فيجب على المحافظ على الأملاك العقارية أن يرفض التقييد عند عدم الإدلاء بالنظير”، لكن، ما المعمول في حالة ضياع النظير في حالة السرقة أو الإتلاف؟، ففي بعض الحالات قد يدعي المشتري مثلا ضياع النظير.

هنا يمكن تسليم نظير جديد شريطة احترام مقتضيات الفصول  101 و 102 و 103 من ظهير التحفيظ العقاري. وخاصة الإدلاء بطلب تسليم نظير جديد من طرف من تسلمه، من طرف المالك المقيد، وليس المشتري أو المفوت إليه، وطبعا مع الإدلاء بما يفيد الضياع.

وتقديم الطلب من طرف من تسلمه أو المالك المقيد، بالرغم من الضمانة التي يقدمها لحماية المالك المقيد من الاستيلاء على عقاره، فإنه في بعض الأحيان قد يتعذر على المشتري إحضار البائع للقيام بهذا الإجراء. ولكن من باب الحرص من وقوع أي تزوير من الواجب تقديم الطلب من طرف المالك المقيد.

وارتباطا بموضوع مراقبة الهوية. أحيانا قد يبرم العقد من طرف المفوت بوكالة. يوكل المفوت شخصا آخر لينوب عليه في إبرام العقد.

هنا الوكالة تخضع لرقابة المحافظ. سواء من حيث هوية الموكل أو شكل الوكالة أو موضوع الوكالة.

فبالنسبة للتحقق من هوية الموكل. هنا يميز بين الوكالة الرسمية والعرفية. ويصدق نفس الكلام الذي قلناه سابقا بخصوص التحقق من الهوية.

لكن المشكل يطرح في بعض الأحيان في الوكالات التي تبرم بالخارج.

فأحيانا هذه الوكالات قد تكون مدخلا للاستيلاء والتزوير.

فكيف يمكن أن تراقب الوكالة العرفية المصادق على توقيعاتها لدى السلطات الأجنبية؟

الأصل أن الوكالة العرفية المصادق على توقيعاتها لدى السلطات الأجنبية لتقبل بالمغرب يتعين أن تخضع لمسطرة التصديق لدى السفارة أو القنصلية المغربية المعنية (مرسوم 29 يناير 1970 المتعلق باختصاصات الأعوان الديبلوماسيين والقناصل العاملين بالخارج^[5]) ثم المصالح المركزية للوزارة المكلفة بالخارجية بالمغرب^[6]، ما عدا في حالة وجود اتفاقية للتعاون القضائي تعفي من إجراء التصديق، كالاتفاقيتين المبرمتين مع كل من فرنسا واسبانيا[7].

فهاتين الاتفاقيتين تعفيان من إجراء التصديق، وبمقتضاهما تقبل الوكالة العرفية المصادق على توقيعها لدى السلطة المحلية بكل من فرنسا وإسبانيا دون ضرورة إخضاعها لأي إجراء لاحق لدى السفارة أو القنصلية المغربية.

فمثلا وكالة البيع المصادق عليها ببلدية باريس بفرنسا يمكن أن تعتمد لإبرام عقد البيع دون حاجة لإخضاعها لمسطرة التصديق.

لكن المشكل الذي يمكن أن يطرحه هذا النوع من الوكالات هو خطر التزوير.

وفعلا توجد حالات من هذا النوع.

ونظرا لخطورة هذا النوع من الوكالات المعفية من إجراء التصديق بمقتضى الاتفاقيتين المذكورتين، أقترح من باب الاحتياط وتفاديا لكل عملية استيلاء مفترضة، تعديل الاتفاقيتين المذكورتين، إما:

– بالابقاء على مسطرة التصديق بالنسبة للوكالات العرفية التي يكون موضوعها تفويت عقار؛

-أو الإحالة على مقتضيات اتفاقية لاهاي المتعلقة بإلغاء إلزامية التصديق[8] واعتماد إجراء وحيد يتمثل في وضع شهادة تسمى “الأبوستيل Apostile”؛

وتطبيق اتفاقية لاهاي على العموم فيه ضمانات أكثر، خاصة وأنها تفرض شكلا موحدا في المصادقة.

ولا يفوتني أن أشير في هذا المقام بأن اتفاقيتي التعاون القضائي المذكورتين تنصان على أنه في حالة وجود شك جدي حول صحة وثيقة صادرة عن السلطة الفرنسية أو الاسبانية يتم التحقق من الأمر بواسطة وزارتي العدل بالبلدين المعنيين (حسب ما تنص عليه الاتفاقية المغربية الفرنسية) أو بواسطة السلطة المركزية للبلدين (حسب ما تنص عليه الاتفاقية المغربية الإسبانية)[9].

هذا بالنسبة لمراقبة الهوية، كذلك المحافظ مطالب بمراقبة أهلية المفوت، خاصة على مستوى كمال أهلية المتصرف (السن، عدم الحجر، عدم وجود العقل…)، وإلى جانب هذه المراقبة يمارس المحافظ رقابة أخرى حول شكل ومضمون الوثائق المدلى بها.

ثانيا: مراقبة الشكل والجوهر

بالنسبة لمراقبة الشكل، المحافظ يراقب مدى احترام المادة 4 من مدونة الحقوق العينية، بمعنى هل العقد جاء في شكل رسمي أو عرفي محرر من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض.

وكل عقد جاء مخالفا لمقتضيات المادة 4 يتعين على المحافظ رفضه، حتى وإن حرر خارج المغرب. كفرنسا مثلا.

أما إذا حرر العقد خارج المغرب من طرف موثق، فالمحافظ مطالب بعدم قبول تقييد العقد، إلا إذا خضع لمسطرة التذييل بالصيغة التنفيذية وفقا لمقتضيات الفصول 430 و 431 و 432 من قانون المسطرة المدنية.

والأحكام الصادرة بالتذييل لا تكون قابلة للتنفيذ عن طريق التقييد، إلا بعد اكتسابها لقوة الشيء المقضي به، أي استنفاذها لطرق الطعن العادية، وغير العادية (الطعن بالنقض على الخصوص).

بمعنى أن العقد الرسمي المحرر بدولة أجنبية ليقبل كسند للتقييد يجب أن يرفق بالحكم القاضي بالتذييل بالصيغة التنفيذية وشهادة بعدم الطعن بالاستئناف إن كان ابتدائيا، أو بالحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي وشهادة بعدم الطعن بالنقض إن كان استئنافيا، أو بالحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي وقرار محكمة النقض في حالة الطعن في القرار أمام محكمة النقض.

وأشير إلى أن اتفاقيتي التعاون القضائي المذكورتين لا تعفيان العقود الرسمية الصادرة بدولة أجنبية من الخضوع لمسطرة التذييل. فعقد البيع المحرر عند موثق بفرنسا لا تعفيه اتفاقية التعاون القضائي بين المغرب وفرنسا من ضرورة سلوك مسطرة التذييل.

كذلك بخصوص رقابة الشكل، المحافظ يراقب طبيعة الوثائق المدلى بها، هل هي أصلية أم صور طبق الأصل أم صور شمسية. فالتقييد يتم بناء على أصول الوثائق. لأن التحقق يتم على الأصول.

وطلب الأصول فيه ضمانة للجميع، فعن طريق الأصل يمكن للمحافظ أن يتحقق من التوقيعات هل هي أصلية أم مجرد صورة (scané)، فالمحافظ بملاحظة وملامسة التوقيع يمكن أن يكتشف صحة أو عدم صحة العقد.

أما مراقبة المحافظ للجوهر:

فالمحافظ عند تلقيه لأي عقد فهو مطالب باستحضار جميع القواعد القانونية المنظمة لتفويت العقارات.

وعند مخالفة العقد لأي قاعدة من القواعد عليه أن يبادر إلى رفض التقييد.

فالمراقبة هنا واسعة جدا ولا يتسع الوقت لذكر جميع تفاصيلها. غير أن ما أود أن أشير إليه بهذه المناسبة. هو أن الاستيلاء يمكن أن يتم عن طريق تزوير عقود البيع أو عقود التفويت عموما، وأشرنا إلى أن المحافظ يمارس رقابة صارمة لتفادي تقييد هذا النوع من العقود. كما يمكن أن يتم الاستيلاء عن طريق الحيازة.

وهنا أشير إلى أن العقار المحفظ لا تكتسب الملكية فيه عن طريق الحيازة مهما طالت وتقادمت.

وأن قاعدة الحجية النهائية للرسم العقاري تلغي أي رسم يفيد التملك عن طريق الحيازة والتقادم.

وقد أشار الفصل 63 من ظهير التحفيظ العقاري إلى هذه القاعدة، حيث ورد فيه ما يلي: “إن التقادم لا يكسب أي حق عيني على العقار المحفظ في مواجهة المالك المقيد، ولا يسقط أي حق من الحقوق العينية المقيدة بالرسم العقاري”.

والمحافظ في بعض الأحيان تعرض عليه رسوم للملكية ويطلب منه تقييدها بالرسم العقاري. وهنا المحافظ يرفض تقييد مثل هذه الرسوم لبطلانها.

وفي الختام أذكر أنه رغم ما يخوله القانون للمحافظ من اختصاصات لرقابة العقود، وتفادي أي حالة للاستيلاء. فإن إدارة المحافظة العقارية أصدرت عدة مذكرات للتصدي لهذه الظاهرة وأعلنت عن مجموعة من الإجراءات الاحترازية. وأذكر على سبيل المثال:

– القيام بتنسيق مع وزارة الداخلية بإحصاء مجموعة من العقارات المهملة باعتبارها تشكل هدفا محتملا للاستيلاء عليها من طرف الغير. مع الإشارة في الرسوم العقارية المتعلقة بها إلى كون الملك مهمل. وهذه الإشارة في الرسم العقاري تفرض على المحافظ التعامل باحتراز شديد مع أي عملية تتعلق بهذا الملك؛

– حث المحافظين على الأملاك العقارية على رفض كل تقييد يتعلق بموضوع الاستيلاء على عقارات الغير متى كان هناك شك في صحة المعاملة؛

– حث الملاكين المقيدين على سحب نظائر رسومهم العقارية، نظرا للأهمية البالغة التي يكتسيها نظير الرسم العقاري وإلزامية الإدلاء به إلى المحافظ على الأملاك العقارية المعني بالنسبة للحقوق التي يقتضي إنشاؤها موافقة المالك المقيد الحائز للنظير تحت طائلة رفض طلب التقييد.

[1] – للاطلاع على هذه التعليمات بالفرنسية أنظر:

Recueil des textes relatifs au régime de l’immatriculation foncière, réalisé par la direction de la conservation foncière, édition août 1999, P 119.

[2] – سعاد عاشور، التسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري المغربي، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى، 1997، ص 90.

[3] – عبد الحفيظ أبو الصبر، المحافظ على الأملاك العقارية والرهون بالمغرب، رسالة لنيل دبلوم السلك العالي للمدرسة الوطنية للإدارة العمومية، الرباط، السنة الجامعية 1992- 1993 ، ص 98.

[4] – تصحيح الإمضاء، أو المصادقة على التوقيع، أو الإشهاد على صحة التوقيع، يعرف بأنه الشهادة التي يدلي بها المسؤول العمومي المختص على صحة التوقيع أو التوقيعات الموضوعة بوثيقة معينة. أنظر محمد بوجيدة، الإشهاد على صحة الإمضاء ومطابقة النسخ لأصولها، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة دلائل التسيير العدد الأول، ص 53.

[5]–  للاطلاع على المرسوم رقم 2.66.646 الصادر بتاريخ 29 يناير 1970 المتعلق باختصاصات الأعوان الديبلوماسيين والقناصل العاملين بالخارج، أنظر محمد بوجيدة، م.س، ص 95 وما بعدها.

[6] – ينص الفصل 29 من مرسوم 29 يناير 1970 المشار إليه سابقا على ما يلي: “يصحح إمضاء الأعوان الديبلوماسيين والقناصل من طرف وزير الشؤون الخارجية أو من الموظفين الذين ينتدبهم لهذا الغرض، ويودع نموذج من إمضاءاتهم لدى وزارة الشؤون الخارجية بمجرد الشروع في مزاولة مهامهم”.

[7] ويتعلق الأمر ب:

– الاتفاقية الموقعة بمدريد في 30 ماي 1997 بين المملكة المغربية والمملكة الاسبانية بشأن التعاون القضائي في المواد المدنية والتجارية والإدارية. صدر بتنفيذها ظهير شريف رقم 1.98.150 بتاريخ 13 ماي 1999، منشور في: ج.ر.ع 4700، بتاريخ 17 يونيو 1999.

– الاتفاقية المؤرخة في 5 أكتوبر 1957 المبرمة بين المغرب وفرنسا المتعلقة بالتعاون القضائي وتنفيذ الأحكام وتسليم المجرمين، منشورة في: ج.ر.ع 2359 بتاريخ 10 يناير  1958 (النسخة الفرنسية). وأشير بهذا الصدد إلى أنه يوجد بروتوكول إضافي مرتبط بهذه الاتفاقية مؤرخ في 10 غشت 1981، منشور في: ج.ر.ع 3910 بتاريخ 7 أكتوبر 1987.

[8] – اتفاقية لاهاي الموقعة بتاريخ 05 أكتوبر 1961، التي انظم إليها المغرب بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.15.149 الصادر بتاريخ 12 يناير 2016،  منشور في: ج.ر.ع 6440، بتاريخ 18 فبراير 2016.

[9] – الفصل 3 من البروتوكول الاضافي المؤرخ في 10 غشت 1981 الموقع بين المغرب وفرنسا المذكور سابقا، والمادة 40 من اتفاقية التعاون القضائي بين المملكة المغربية والمملكة الاسبانية المذكورة سابقا.