أثر التدليس والتزوير على تقييدات الغير حسن النية

دراسة في ضوء المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية واجتهادات محكمة النقض[1]

هذا المقال منشور في العدد الأول * أكتوبر 2018* من مجلة فضاء المعرفة القانونية التي تصدر عن المركز.

ذ. عصام عطياوي

قاضي بالمحكمة الإدارية بوجدة

مقدمة

من المبادئ الأساسية التي يقوم عليها نظام السجل العيني هي القوة الثبوتية للتقييدات التي تفرض تقييد الحقوق العينية المتعلقة بالعقارات المحفظة حتى يكون لها وجود بين المتعاقدين ويمكن مواجهة الغير بها. وإذا كانت حجية هذه التقييدات نسبية بين المتعاقدين فهي بالنسبة للغير مرتبطة بحسن أو سوء النية. فالغير سيء النية لا يستفيد من تقييده القابل للتشطيب عليه بناء على مبدأ”الغش يفسد كل شيء”، أما تقييد الغير حسن النية فهو يكتسب حجية مطلقة مبدئيا ويكون محصنا من أي إبطال أو تغيير أو تشطيب وذلك حماية للظاهر في المعاملات العقارية بشكل يضمن الثبات والاستقرار لها.

إلا أن المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية أوجدت استثناءات على مبدأ الحجية المطلقة لتقييد الغير حسن النية؛ تتعلق أساسا بحالات التدليس والتزوير واستعماله فإذا تم إثبات هذه الحالات فتقييد الغير حسن النية يكون قابلا للتشطيب عليه، هذا فضلا عن مجموعة من الاستثناءات الأخرى التي تتعارض فيها مصالح الغير حسن النية مع مصالح أخرى يقوم المشرع تارة بالتوفيق بينها، وتارة أخرى يحمي مصلحة على حساب أخرى وفي مجموعة من الحالات يفضل السكوت تاركا الأمر للفقه والقضاء.

وفي هذه المقالة سأقتصر على دراسة المستجدات التي جاءت بها المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية، في مجال تقييدات الأغيار حسني النية في نظام العقارات المحفظة، فأتناول في الفقرة الأولى مفهوم التدليس في إطار المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية وأثره على تقييد الغير حسن النية، على أن أعالج في الفقرة الثانية أثر التزوير واستعماله على هذه التقييدات، وأخصص الفقرة الثالثة لمناقشة أجل أربع سنوات الذي جاءت به المادة الثانية والذي يجب أن يباشر داخله صاحب الحق المتضرر من تقييد الغير حسن النية دعواه.

الفقرة الأولى: أثر التدليس على اكتساب الحقوق العينية بنية حسنة

تنص الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية[2] على ما يلي: “إن ما يقع على التقييدات من إبطال أو تغيير أو تشطيب من الرسم العقاري لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المقيد عن حسن نية، كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر، إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر بسبب تدليس أو زور أو استعماله…”

بمعنى أن ثبوت التدليس يشكل استثناء على الحجية المطلقة لتقييد الغير حسن النية، وحسن نيته لا تحميه من التقييد الذي كان نتيجة تدليس الطرف الآخر –البائع- على صاحب الحق.

لكن ما هو مفهوم التدليس الوارد النص عليه في المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية هل هو التدليس في العقد وفق قواعد القانون المدني؟ أم هو نفس معنى التدليس في التحفيظ عملا بمقتضيات الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري؟ أم أن للتدليس في التقييد معنى خاص يختلف عن التدليس في العقد والتدليس في التحفيظ؟

عرف الأستاذ الكزبري التدليس في إطار قانون الالتزامات والعقود بأنه: “استعمال خديعة توقع الشخص في غلط يدفعه إلى التعاقد”[3]، وهو بهذا المعنى من عيوب الرضا التي تخول إبطال العقد[4]. إذا ما توافرت شروطه الوارد النص عليها في المادتين 52 و53 من قانون الالتزامات والعقود وهي:

• استعمال المدلس وسائل احتيالية لتضليل المدلس عليه.
• كون هذه الوسائل الاحتيالية هي التي دفعت المدلس عليه إلى التعاقد[5].
• صدور الوسائل الاحتيالية عن المتعاقد الآخر أو كون هذا المتعاقد على علم بها.

و ينص الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري كما نسخ وعوض بالقانون رقم 14.07 على أنه: “لا يمكن إقامة أي دعوى في العقار بسبب حق وقع الإضرار به من جراء تحفيظ.

يمكن للمتضررين في حالة التدليس فقط أن يقيموا على مرتكب التدليس دعوى شخصية بأداء تعويضات…”

فعملية تحفيظ الملك لا تقبل أي طعن ولو كانت الوثائق التي استند عليها المحافظ في اتخاذ قرار التحفيظ فاسدة أو مزورة، ولا يبقى للطرف المتضرر سوى المطالبة بالتعويض[6] عن الضرر الذي أصابه من جراء التدليس بإقامة دعوى شخصية على مرتكبه ولا يمكنه المطالبة بحقه عينا[7].

وقد استقر الاجتهاد القضائي على إعطاء مفهوم واسع للتدليس الوارد النص عليه في الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري، وهكذا ذهب المجلس الأعلى –محكمة النقض حاليا- في قرار له إلى أن المتضرر من التحفيظ ليس أمامه سوى المطالبة بالتعويض في حالة ثبوت التدليس وأن العمل القضائي استقر على إعطاء مدلول واسع لهذا الأخير في إطار هذه الدعوى ولم يشترط معه قيام المستفيد من التحفيظ بوسائل احتيالية ملموسة بل يكفي أن يكون سيء النية بطلب تحفيظ أرض ليست ملكا خالصا له وهو أمر محقق بسندات الملف[8].

كما قضت ابتدائية الناظور في حكم صادر عنها أنه: “طبقا للفقرة الثانية من الفصل 64 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري، فإنه يمكن للمتضرر من التحفيظ وفي حالة التدليس فقط أن يقيم على مرتكب التدليس دعوى شخصية بأداء تعويضات وأن للتدليس في مفهوم هذا الفصل معنى واسعا يتحقق بمجرد عدم إعلام البائع للمشتري بمسطرة التحفيظ الجارية حتى يتمكن من الدفاع عن حقوقه”[9].

وقد تم التعامل مع مفهوم التدليس في إطار الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري بمرونة أكثر في قرار حديث للمجلس الأعلى عندما ربط مفهوم التدليس بمجرد ضرر المضرور من جراء عدم تحفيظ العقار في اسمه[10].

وبالرجوع إلى الفقرة الثانية من مدونة الحقوق العينية نجدها تنص على أن الغير حسن النية لا يواجه بأي إبطال أو تغيير أو تشطيب إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر بسبب تدليس أو زور أو استعماله، وقبل محاولة وضع مفهوم للتدليس بناء على هذه المادة يجب أن نوضح من هو صاحب الحق؟

صاحب الحق حسب مقتضيات المادة الثانية هو المالك الحقيقي للعقار ونحن هنا أمام عقار محفظ بمعنى يمكن أن يكون صاحب حق بناء على قرار التحفيظ الذي انتهى بتأسيس الرسم العقاري في اسمه، أو بناء على تقييد حقه في الرسم العقاري عملا بمقتضيات الفصول 65 و66 و67 من ظهير التحفيظ العقاري، كما عدل وتمم. لكن لمفهوم صاحب الحق حسب المادة الثانية معنى أوسع بحيث يشمل مَنْ لم يستطع تقييد حقه بالرسم العقاري، ولكنه أثبت بأنه كان ضحية تدليس ألحق به ضررا والحالة الغالبة هنا هي تفويت العقار لمشتريين فتقاعس المشتري الأول عن تقييد شرائه في حين قام المشتري الثاني وعن حسن نية بتقييد حقه بالرسم العقاري. فالمشتري الأول هو صاحب الحق حسب مقتضيات المادة الثانية متى أثبت أنه كان ضحية تدليس وتضرره من ذلك.

وإذا كان من الممكن وضع مفهوم للتدليس في إطار المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية عملا بما استقر عليه الاجتهاد القضائي المغربي بخصوص التدليس في التحفيظ وفق مقتضيات الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري الذي نسخ وعوض بالقانون رقم14.07، ومن تم يكون للتدليس معنى واسعا يستخلص بناء على ظروف ووقائع كل نازلة على حدة دون البحث في تحقق شروطه من عدمه.

فإنه في رأيي المتواضع أن تطبيق قواعد القانون المدني المتعلقة بالتدليس في العقد سيكون أرحم على الغير حسن النية من تكريس ما استقر عليه الاجتهاد القضائي بخصوص التدليس في التحفيظ.

فإذا كان من غير الممكن المطالبة الآن بإلغاء المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية والإبقاء فقط على الفصل66 من ظهير التحفيظ العقاري لأن أي نقاش لن يكون علميا، إلا إذا انطلق بما هو كائن وليس ما ينبغي أن يكون، فإنه على الأقل يجب تفسير نصوص المادة الثانية تفسيرا يخدم مصالح الغير حسن النية، لأن المبدأ هو الحجية المطلقة لتقييد الغير حسن النية، والاستثناء هو ثبوت التدليس أو التزوير أو استعماله، حيث تتحول الحجية المطلقة إلى حجية نسبية والاستثناء لا ينبغي التوسع في تفسيره.

هذا من جهة، ومن جهة ثانية، فإنه وإن كان المبدأ أن التدليس أو الغش يفسد كل شيء، فإن تطبيق هذا المبدأ والحالة هذه سيجعلنا أمام سوء النية الذي لا تتحقق فيه أي حماية ولا يمكن للغير في هذه الحالة أن يتمسك بالحجية المطلقة لتقييده مادام كان عنصرا فاعلا في التدليس بتواطؤه مع البائع.

لكن مقتضيات المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية لا تتكلم عن سوء نية الغير وإنما تتكلم عن الغير حسن النية الذي قام بتقييد حقه بالرسم العقاري ليفاجئ بعد ذلك بإبطاله والتشطيب عليه بعلة تدليس البائع على صاحب الحق ليتحمل وزر خطأ لم يرتكبه.

والحال كان من الممكن على المشرع أن يضفي على تقييد الغير حسن النية حجية مطلقة ولو ثبت التدليس ويبقى لصاحب الحق الرجوع على المدلس بدعوى شخصية قصد التعويض، لكن المشرع في هذه الحالة فضل حماية مصالح صاحب الحق على مصالح الغير حسن النية أي مبادئ العدالة على حساب استقرار المعاملات العقارية، وبمعنى أكثر وضوحا الملكية الفردية على حساب الملكية الجماعية.

وهذا ما يدفعني إلى القول بوضع مفهوم ضيق للتدليس وفقا لمقتضيات المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية حتى لا نترك المجال لذوي النيات السيئة لاستغلال هذه المكنة التشريعية من أجل إبطال تقييد الغير حسن النية والتشطيب عليه.

فلا يقوم التدليس إلا باستعمال وسائل احتيالية من طرف المدلس –البائع- ساهمت في إجراء تقييد على العقار من طرف الغير حسن النية، مما تسبب في ضرر لصاحب الحق.

فالمدعي ملزم بإثبات التدليس والضرر والعلاقة السببية بينهما، ويبقى لقاضي الموضوع السلطة الكاملة في تقدير وسائل الإثبات ووجود التدليس من عدمه ولا رقابة عليه من طرف محكمة النقض إلا على مستوى التعليل[11].

وإذا كان المشرع المغربي وفي ظل نظام التسجيل العيني أو ما يسمى بالشهر العيني في المشرق، قد أقر استثناء على تقييد الغير حسن النية في حالة ثبوت التدليس رغم ما يعرف عن هذا النظام من قوة وحجية، فإن المشرع المصري، وفي ظل القانون رقم 114 لسنة 1946 المتعلق بالشهر الشخصي أضفى على تقييد المشتري الثاني حجية قاطعة بغض النظر عما إذا كان حسن النية أو سيء النية.

وهكذا قضت محـكمة النقض المصرية في قرار لها: “مفاد المادة التاسعة من قــانون تنظيم الشهر العــقاري رقم 114 لسنة 1946 أن الملكـــية –وعلى ما جــــرى به قضاء هذه المحكمة-لا تنتقل من البائع إلى المشتري إلا بالتسجيل، فإذا لم يسجل المشتري عقد شرائه وتصرف البائع إلى شخص آخر سجل عقده خلصت له الملكية بمجرد التسجيل ولو نسب إليه التدليس أو التواطؤ مع البائع طالما أنه قد تعاقد مع مالك حقيقي لا يشوب سنده عيب يبطله – المواد 89 و125 و932 من القانون المدني 9 من القانون 114 لسنة 1946[12].

وذهبت محكمة النقض السورية إلى أن: “الحماية المخولة للغير حسن النية مستمدة من تقييد حقه بالسجل العقاري لا من العقود الباطلة أو المزورة، فإذا عمد صاحب القيد الذي اكتسب حقه عن طريق التدليس أو التزوير إلى بيع هذا الحق إلى شخص ثالث حسن النية، فإن هذا الحق يكون مستمدا من قيود السجل العقاري التي تثبت هذا الحق للبائع حسب الظاهر وليس من العقد المزور… وملكية الشاري حسن النية لا تتأثر بإبطال عقود البيع السابقة”[13].

الفقرة الثانية: أثر التزوير أو استعماله على تقييد الغير حسن النية

إذا كان الغير حسن النية لا يواجه بأي إبطال أو تغيير أو تشطيب يمكن أن يقع على الرسم العقاري، كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر، فإن حسن نيته لا تحميه في حالة ثبوت التدليس، كما انتهينا إلى ذلك في الفقرة السابقة وبالإضافة إلى حالة التدليس أورد المشرع المغربي استثناءين آخرين من خلال المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية وهما التزوير أو استعماله.

وهذا المقتضى التشريعي ينسجم مع مسألة توثيق التصرفات العقارية، حيث إن المشرع أوجب تحت طائلة البطلان أن تحرر جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك[14].

فكان لزاما على المشرع إحاطة هذه المحررات بمجموعة من الضمانات ولعل أهمها هو الضمان الجنائي وذلك بتنظيم جريمة التزوير أو استعماله وإيراد عقوبات مشددة لمقترفيها حماية للثقة العامة في المحررات، وللأمن الذي يجب أن يسود المجال العقاري.

وبالرجوع للفصل 351 من القانون الجنائي المغربي نجد المشرع يعرف جريمة التزوير في الأوراق بما يلي:

“تزوير الأوراق هو تغيير الحقيقة فيها بسوء نية، تغييرا من شأنه أن يسبب ضررا متى وقع في محرر بإحدى الوسائل المنصوص عليها في القانون”[15].

وبالإضافة إلى جريمة التزوير، فإن ثبوت استعمال الورقة المزورة تكون نتيجته إبطال تقييد الغير حسن النية والتشطيب عليه من الرسم العقاري.

ويعد استعمال الورقة المزورة جريمة مستقلة بذاتها عن التزوير[16] تعرض المشرع للأحكام المنظمة لها في الفصول 356 و359 و360 و365 من القانون الجنائي.

ومن خلال هذه الفصول يمكن استخلاص العناصر التكوينية لهذه الجريمة والمتمثلة في:

– فعل الاستعمال؛

– تزوير المحرر المستعمل؛

– علم المستعمل بهذا التزوير[17].

وإذا كان ثبوت التزوير أو استعماله هو استثناء على الحجية المطلقة لتقييد الغير حسن النية، وهذا من أهم مستجدات مدونة الحقوق العينية، فإن الأمر ليس بجديد على العمل القضائي المغربي الذي استقر في السنوات الأخيرة على اعتبار أن لا مجال للاحتجاج بحسن النية متى ثبت أن التقييد بني على وثائق مزورة. وبالتالي تكون المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية هي تكريس لاجتهاد قضائي وتفعيل لدور القضاء في خلق القاعدة القانونية.

وفي ذلك قضى المجلس الأعلى في قراره الشهير عدد 2854 بأنه:

“إذا كان حق الملكية مضمونا فإن الأولى بالحماية هو المالك الحقيقي ونتيجة لذلك لا مجال للاستدلال بحسن نية المشتري طالما أن الوكالة التي انعقد البيع الأول على أساسها ثبتت زوريتها بمقتضى قرار جنحي بات، وأن ما بني على التزوير لا يترتب عنه أي أثر قانوني سواء بالنسبة للمتعاقدين أو لخلفائهما.

إن الالتزام الباطل لا يمكن أن ينتج أي أثر إلا استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له وما بني على الباطل فهو باطل، وأنه لانعدام إرادة المدعي في إبرام الوكالة تكون هذه الأخيرة باطلة لانعدام أركان الالتزام، مما تكون معه العقود المبرمة لاحقا تأسيسا على عقد الوكالة باطلة، وكذا جميع إجراءات تسجيلها”[18].

وأكد نفس التوجه في قرار آخر صادر عنه حين اعتبر أن: “الباطل لا يصححه التقييد بالرسم العقاري، وأن غاية التقييد إشهار الحق الموجود فعلا، فإن بطلان التصرف الذي بني عليه التسجيل يجعل هذا التسجيل باطلا.

ولا تعتد المحكمة بحسن النية المنصوص عليه بالفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري، إذا تبين لها أن سند تملك الطاعنين باطل لتأسيسه على عقد مزور.

وإن تأكد المحافظ من سلامة الأوراق والمستندات التي تقدم إليه شكلا وجوهرا طبقا للفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري، لا يمنع من الطعن في التصرفات التي بني عليها التسجيل لكل الأسباب القانونية المبررة لذلك”[19].

كما قضت محكمة النقض بأن: “ثبوت زورية عقد البيع تجعله منعدما وغير منتج لأي أثر وإن كان مسجلا بالرسم العقاري، وكان المشتري حسن النية.

ولما كان عنصر حسن النية من عدمه لا تأثير له على وجه الحكم لتعلق جوهر النزاع بالبطلان للتزوير، فالمحكمة لم تكن في حاجة للبحث في حسن النية عن طريق الخبرة أو غيرها من وسائل تحقيق الدعوى”[20].

من خلال هذه القرارات التي أوردناها يتضح أنه لا مجال للاحتجاج بحسن النية، أمام ثبوت التزوير، فإذا كنا قد انتهينا في الفصل السابق إلى الحماية المخولة للغير حسن النية من أي إبطال أو تغيير أو تشطيب يمكن أن يلحق تقييده بالرسم العقاري وأوردنا اجتهادات قضائية تتشبث بهذه الحماية حتى في حالة ثبوت التزوير، وقلنا بأن هذا يعتبر استثناء على قاعدة ما بني على باطل فهو باطل فإن هذا الاستثناء لم يصمد أمام نص تشريعي واجتهادات قضائية ذهبت إلى أنه لا مجال للاستدلال بحسن النية في حالة ثبوت التزوير، وأن التقييد بالرسم العقاري لا يصحح العقد المزور، وما بني على باطل فهو باطل.

وهذا ما أكدته محكمة التمييز اللبنانية في قرار لها جاء فيه: “إن ثبوت التزوير وإبطال مفعول الوكالات المزورة يوجب إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل حصول التزوير وقبل استعمال المزور.

وحسن نية المشتري ليس من شأنها أن تعطي وجودا لعقد غير موجود أصلا لعدم انعقاده في غياب العنصر الأساسي المكون له، وهو قبول البائع والتقاء إرادته بإرادة المشتري”[21].

وقضت محكمة التعقيب التونسية في قرار لها بأن: “ترسيم الالتزام بالسجل العقاري لا يكسبه الشرعية القانونية ولا يصيره صحيحا إذا كان باطلا من أصله ويحق لمن تضرر منه طلب فسخه وشطب الترسيم سيما وأن كل الترسيمات بالسجل العقاري يمكن شطبها أو الحط منها متى اتضح أنها انبنت على أوراق أو عقود باطلة باستثناء تلك التي تمت بمقتضى حكم صادر بالتسجيل عملا بمقتضيات الفصل 337 من مدونة الحقوق العينية”[22].

وإني أعتقد أن إبداء أي رأي حول إمكانية إبطال تقييد الغير حسن النية في حالة ثبوت التزوير لا يخلو من مخاطر كبيرة لأننا أمام مصلحتين متعارضتين حماية الغير حسن النية أو المالك الحقيقي للعقار؟ استقرار المعاملات العقارية أو مبادئ العدالة؟ والخطورة ليست في هذا ولكنها في تقييد الغير حسن النية الذي جاء نتيجة جريمة خطيرة على الثقة العامة والمعاملات وهي جريمة التزوير.

لكن إذا كان المشرع المغربي يريد حماية المالك الحقيقي للعقار في حالة ثبوت التدليس أو التزوير، فلماذا لم ينص على ذلك في إطار الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري، كما عدل وتمم أليس المكان الطبيعي للمادة الثانية من مدونة الحقوق العينية هو ظهير التحفيظ العقاري؟ وألا يمكن أن يدفع هذا البعض إلى التشبث بتطبيق الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري على حساب المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية باعتبار أنه نص خاص ومدونة الحقوق العينية نص عام؟

في هذا الإطار يقول الأستاذ أحمد ادريوش أن عدم التوافق الحاصل بين الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري والمادة الثانية من مدونة الحقوق العينية راجع إلى مناقشتهما أمام البرلمان من طرف لجنتين مختلفتين، وإن القول بترجيح الفصل 66 على المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية باعتبار أنه نص خاص ومدونة الحقوق العينية نص عام مسألة فيها نظر، لأن قاعدة الخاص يقدم على العام تطرح أكثر من إشكال وتحتاج إلى توضيح، وفي حالتنا، فإن كلا النصين عام في مجاله[23].

وأرى أن عدم التوافق بين النصين راجع لعيوب تنظيمية، لكن هذا لا يدفع إلى القول بترجيح الفصل 66 على المادة الثانية لأن العقار المحفظ يخضع من حيث القانون الواجب التطبيق أساسا لمدونة الحقوق العينية ثم لقواعد الموضوع الواردة في ظهير التحفيظ العقاري والمتعلقة بالتقييدات ابتداء من المادة 65.

ومن ثم فإن ثبوت التزوير أو استعماله هو استثناء على الحجية المطلقة لتقييد الغير حسن النية وكان هدف المشرع من إيراد هذا المقتضى هو حماية المالك الحقيقي للعقار، وإن كان الغير حسن النية لا يعد لا فاعلا أصليا ولا مساهما ولا مشاركا في جريمة التزوير، فإن الأمر اقتضى في هذه الحالة تغليب مبادئ العدل والإنصاف على استقرار المعاملات العقارية أي حماية الحقيقة الواقعية على حساب الحقيقية القانونية، فحق الملكية مضمون بمقتضى الدستور والمواثيق الدولية، وحسن النية لا يمكنه أن يضفي الوجود على عقد غير موجود، وما بني على باطل فهو باطل.

نعم كان من الممكن أن أقول بغير الرأي السابق إذا كان لمحافظ الملكية العقارية في التشريع العقاري المغربي نفس الصلاحيات المخولة لنظيره في القانون الأسترالي الذي يقوم على القوة الثبوتية المطلقة للتقييدات ولو بنيت على التدليس أو التزوير ما دام الموظف المكلف بمسك السجل العقاري ملزم قبل إجراء التقييد من القيام بمجموعة من التحقيقات سواء على مستوى الشكل أو الأصل حيث يكون على الموظف المذكور التثبت حتى من سلامة رضى الأطراف من خلال إجراء مواجهة بينهم[24].

في حين نجد الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري المغربي كما عدل وتمم بالقانون رقم 14.07، والذي يقابله في التشريع التونسي الفصلين 389 و390 من مجلة الحقوق العينية التونسية[25] ينص على أن محافظ الملكية العقارية يتحقق تحت مسؤوليته، من هوية المفوت وأهليته، وكذا من صحة الوثائق المدلى بها شكلا وجوهرا، ومراقبة صحة الوثائق لا تعدو أن تكون مراقبة ظاهرية أثبت الواقع العملي أنها لا تعكس حقيقة صحة السند المعتمد في التقييد دائما، وهذه المراقبة لا يمكنها أن تكشف التزوير مثلا الذي أصبحت أساليبه أكثر تطورا ودقة.

لذلك كان من الطبيعي ألا يخلو تقييد الغير حسن النية من نقائص وعيوب وهي التي دفعت المشرع إلى فتح إمكانية الطعن في تقييد الغير حسن النية في حالة ثبوت التدليس أو التزوير أو استعماله شريطة أن ترفع دعوى المطالبة بالحق من قبل من تضررت مصالحه داخل أجل أربع سنوات من تاريخ التقييد المطلوب إبطاله أو تغييره أو التشطيب عليه.

الفقرة الثالثة: أجل أربع سنوات كشرط خاص لسماع دعوى إبطال تقييد الغير حسن النية من طرف صاحب الحق.

نصت الفقرة الثانية من المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية على أنه يمكن إبطال تقييد الغير حسن النية والتشطيب عليه من الرسم العقاري إذا قام على تدليس أو زور أو استعماله بشكل أضر بصاحب الحق شريطة أن يرفع هذا الأخير الدعوى للمطالبة بحقه داخل أجل أربع سنوات من تاريخ التقييد المطلوب إبطاله أو تغييره أو التشطيب عليه.

فإن كان المشرع المغربي فتح إمكانية الطعن في تقييد الغير حسن النية فإنه قيد ممارسة هذه الدعوى من طرف صاحب الحق –المتضرر-بأجل معين هو أربع سنوات محاولا في ذلك التوفيق بين مصالح الغير حسن النية -استقرار المعاملات العقارية– والمالك الحقيقي للعقار-مبادئ العدالة– إلا إن التساؤل يبقى مطروحا حول طبيعة هذا الأجل هل هو أجل تقادم أم أجل سقوط؟

وحتى نقف على طبيعة هذا الأجل فإنه يجب التمييز بين آجال التقادم وآجال السقوط وفي ذلك يقول العميد عبد الرزاق السنهوري رحمه الله: “ومواعيد التقادم المسقط تشتبه بمواعيد أخرى يقال لها المواعيد المسقطة والمواعيد المسقطة هذه لها مهمة غير المهمة التي لمواعيد التقادم. فهي قد وضعها القانون لا كما في مواعيد التقادم المسقط لحماية الأوضاع المستقرة أو للجزاء على إهمال الدائن أو لتقوم قرينة على الوفاء، بل لتعيين الميعاد الذي يجب أن يتم فيه حتما عمل معين، وبخاصة لتحديد الوقت الذي يجب فيه استعمال رخصة قررها القانون، فهي مواعيد حتمية، لابد أن يتم العمل المعين في خلالها، وإلا كان باطلا. ولذلك فهي تختلف عن مواعيد التقادم لا في المهمة التي تقوم بها فحسب، بل أيضا في كيفية إعمالها، فيجوز للقاضي إثارتها من تلقاء نفسه دون حاجة أن يتمسك الخصم بها، ولا تنقطع ولا يقف سريانها. وهذا بخلاف التقادم كما أنها لا تصلح طلبا أو دفعا… ويغلب أن تكون المواعيد المسقطة قصيرة، على خلاف مواعيد التقادم، ويغلب أيضا أن يتولى النص التشريعي نفسه بيان ما إذا كان الميعاد ميعاد تقادم، أو ميعاد مسقط، غير أن هاتين العلامتين الماديتين لا يمكن الاعتماد عليهما… ويبقى خير معيار للتعرف على ما إذا كان الميعاد ميعاد تقادم أو ميعاد مسقط، هو تبين الغرض الذي قصد إليه القانون من تقرير هذا الميعاد، فإن كان لحماية الأوضاع المستقرة أو لغير ذلك من أغراض التقادم كاعتباره قرينة على الوفاء فهو ميعاد تقادم، وإن كان لتحديد الوقت الذي يجب خلاله استعمال حق أو رخصة فهو ميعاد مسقط”[26].

وعليه فإن التقادم هو مرور الزمن على الحق المتنازع فيه يجعل من المطالبة القضائية معه ممتنعة إذا تمسك بذلك الأطراف فهو يقوم على قرينة الوفاء وحماية الأوضاع المستقرة، أما السقوط فهو جزاء على عدم ممارسة الدعوى داخل أجل معين وهو مقرر من أجل المصلحة العامة وهو بذلك من النظام العام يحق للقاضي إثارته من تلقاء نفسه على خلاف الأمر بالنسبة للتقادم، كما أن آجال السقوط لا تخضع للأحكام المتعلقة بالوقف والانقطاع ولا يمكن إثارتها في شكل دفع على خلاف الأمر بالنسبة للتقادم[27].

وبناء عليه أقول إن الأجل الوارد النص عليه في الفقرة الثانية من مدونة الحقوق العينية هو أجل سقوط لا أجل تقادم ولي في ذلك مجموعة من المبررات أهمها الصياغة التشريعية حيث تم النص على أنه يمكن لصاحب الحق المتضرر من تقييد الغير حسن النية بسبب تدليس أو زور أو استعماله إبطال هذا التقييد والتشطيب عليه “شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة بحقه داخل أجل أربع سنوات: “فالمشرع نص على شرط خاص يجب على صاحب الحق ممارسة الدعوى داخله فإذا أهمل ذلك سقط حقه.

كما أن المبدأ هو الحجية المطلقة لتقييد الغير حسن النية واستثناء يمكن الطعن في هذا التقييد في حالة التدليس أو التزوير أو استعماله وهو استثناء مقيد بممارسة دعوى الطعن داخل ميعاد محدد وذلك حماية لاستقرار المعاملات العقارية فهو ميعاد مرتبط بالمصلحة العامة ويمكن للقاضي إثارته من تلقاء نفسه.

وما يمكن أن نسجله على هذا الأجل أنه أجل طويل لا يخدم استقرار المعاملات العقارية حيث يمكن أن تتوالى على الرسم العقاري الواحد عدة تقييدات ويمكن أن يكون موضوع رهون عقارية ليفاجئ أصحابها بإبطال تقييداتهم والتشطيب عليها بسبب تدليس أو تزوير أو استعماله دون أن تكون لهم أي علاقة بذلك، فكان من الأولى حماية استقرار المعاملات العقارية وليس المالك الحقيقي للعقار وإن تم إقرار استثناء على الحجية المطلقة لتقييد الغير حسن النية كان يجب تقييد دعوى الطعن فيه بأجل قصير لا يتجاوز سنة حتى تكون القاعدة القانونية في خدمة الظاهرة الاقتصادية[1].

خاتمة

وفي الأخير رأيت أنه من الأنسب إبداء بعض المقترحات علها تساهم في سد ما لمسناه من أوجه القصور في الحماية التشريعية والقضائية للغير حسن النية نذكر منها:

– وضع مفهوم ضيق للتدليس الذي يخول إبطال تقييد الغير حسن النية بحيث لا يقوم إلا باستعمال وسائل احتيالية من طرف المدلس –البائع – ساهمت في إجراء تقييد على العقار من طرف الغير حسن النية مما تسبب في ضرر لصاحب الحق (التدليس والضرر والعلاقة السببية)، وذلك حتى لا نفتح المجال لذوي النيات السيئة من أجل استغلال أي فرصة تتاح لهم لإبطال تقييد الغير حسن النية والتشطيب عليه.

– مَكَّنَ المشرع في المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية صاحب الحق من إمكانية إبطال تقييد الغير حسن النية والتشطيب عليه من الرسم العقاري شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة بذلك داخل أجل أربع سنوات وانتهينا إلى أن هذا الأجل هو أجل سقوط وليس تقادم وأنه أجل طويل لا يخدم استقرار المعاملات العقارية ومن ثم فإننا ننادي للتدخل من أجل التقليص منه وأن يتم حصره في سنة واحدة.

الهوامش

[1]– سفيان ادريوش، تسنيد الديون الرهنية- مقاربة قانونية ومالية- الجزء الأول- دراسة تحليلية ونقدية للسوق الرهنية الأولية والثانوية بالمغرب، مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة الأولى، أكتوبر 2009، ص233.

[1]– لمزيد من التفصيل حول الموضوع يراجع:

– عصام عطياوي: “حجية اكتساب الحقوق العينية بنية حسنة بين استقرار المعاملات العقارية ومبادئ العدالة في ضوء مستجدات مدونة الحقوق العينية –دراسة مقارنة”، مطبعة دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع – الرباط، الطبعة الأولى 2015 (هذا الكتاب في أصله رسالة تقدمت بها لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص – تخصص عقود وعقار- تحت إشراف فضيلة الدكتور الأستاذ إدريس الفاخوري، كلية الحقوق، جامعة محمد الأول بوجدة، ونوقشت بتاريخ 20/12/2013 وبعد المداولة منحت اللجنة للبحث نقطة 18/20 مع التنويه بالرسالة والتوصية بالنشر.

[2]– ظهير شريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نونبر 2011)، ص5587.

[3]– مأمون الكزبري، نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي، الجزء الأول، مصادر الالتزامات، مطابع دار القلم بيروت، طبعة 1974، ص 98.

[4]– ينص الفصل 39 من قانون الالتزامات والعقود على أنه: “يكون قابلا للإبطال الرضى، الصادر عن غلط أو الناتج عن تدليس، أو المنتزع بإكراه”.

[5]– جاء في قرار صادر عن محكمة النقض المغربية أن: “التدليس يقوم عندما يتم استعمال المكائد والحيل والخداع لإيقاع المتعاقد في غلط يحمله على التعاقد بحيث لولا هذه الوسائل الاحتيالية لما قام الطرف الآخر بإبرام العقد، أما والحال أن الواهبة زعمت أن تبرعها بملكها لفائدة طليقها أتى بعد أن أوهمها بمراجعتها، دون أن تثبت بشكل ملموس ما هي الوسائل التي استعملها الموهوب له لخداعها وجرها إلى التبرع له مما يكون معه ادعاؤها مفتقرا للحجة بتقدير محكمة الموضوع”.

– القرار عدد 315 الصادر بتاريخ 31 ماي 2011 في الملف الشرعي عدد 351/2/1/2010، منشور بمجلة قضاء محكمة النقض، العدد 75، 2012، ص142.

[6]– لمزيد من التفصيل يراجع:

– إدريس الفاخوري، نظام التحفيظ العقاري وفق مستجدات القانون رقم 14.07، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، منشورات مجلة الحقوق، طبعة 2013، ص 109 وما بعدها.

– ألطاف لوكيلي، الأثر التطهيري للتحفيظ العقاري بين متطلبات النصوص القانونية وإكراهات الواقع، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، الموسم الجامعي 2006-2007.

[7]– حكم ابتدائية بركان رقم 77 بتاريخ 02-05-2006 ملف عقاري 05.49 –غير منشور-

– حكم ابتدائية بركان رقم 56 بتاريخ 20-03-2007 –غير منشور-.

[8]– القرار عدد 1919 المؤرخ في 7-6-2006 ملف مدني عدد 2560-1-1-2001-غير منشور-.

[9]– حكم صادر عن ابتدائية الناظور بتاريخ 2/1/06 تحت عدد 1 في الملف المدني عدد 2349/98 منشور، بمجلة رسالة الدفاع، عدد 7، ص155 ومايليها.

[10]– قضى المجلس الأعلى بأنه وعملا بالفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري، فإن المتضرر من التحفيظ ليس أمامه سوى المطالبة بالتعويض في حالة التدليس عملا بالفصل 64 من نفس الظهير، والتدليس يتحقق بمجرد ضرر المضرور من جراء عدم تحفيظ العقار في اسمه.

القرار عدد 616 بتاريخ 13/02/2008 ملف مدني عدد 2208/1/1/2006.

[11]– قرار المجلس الأعلى عدد 3353 المؤرخ في 08-11-2006 ملف مدني 1182-1-1-2006 وهو ما وهو ما سبق أن أقرته محكمة النقض المصرية في قرار لها جاء فيه أن: “استخلاص عناصر التدليس الذي يجيز إبطال العقد من وقائع الدعوى وتقدير ثبوته أو عدم ثبوته –وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- من المسائل التي تستقل بها محكمة الموضوع دون رقابة عليها من محكمة النقض ما دام قضاؤها مقاما على أسباب سائغة –المادتين 89 و125 من القانون المدني” الطعن رقم 2351 لسنة 51 القانون الجنائي لسنة 1987/11/29 منشور على الموقع الالكتروني التالي: www.f-law.net .

[12]– الطعن رقم 1851 لسنة 57 القانون الجنائي لسنة 25/11/1993، منشور على الموقع الالكتروني التالي: www.f-law.net.

[13]– نقض سوري رقم 1811 أساس 1047 تاريخ 21/11/1981، الاجتهادات السورية عن التواطؤ مقال منشور على الموقع الالكتروني التالي: www.justice-lawhome.com.

[14]– المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية.

[15]– انطلاقا من النص السابق يتضح أن جريمة التزوير تقوم على العناصر التالية:

– تغيير الحقيقة بالطرق التي حصرها القانون؛

– أن يكون تغيير الحقيقة حاصلا في محرر؛

– أن يكون من شأن هذا التغيير للحقيقة إحداث ضرر للغير؛

– القصد الجنائي (إتيان العناصر السابقة بسوء نية).

* لمزيد من التفصيل يراجع:

– عبد الواحد العلمي: شرح القانون الجنائي، القسم الخاص، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 2009، ص 164 وما بعدها.

[16]– وفي ذلك جاء في قرار للمجلس الأعلى بأن استعمال الورقة المزورة جريمة مستقلة بذاتها ولا يعتبر من عناصر قيامها إدانة الفاعلين الأصليين بجريمة تزوير هذه الورقة لهذا، فإن عدم إدانة العدلين الذين حررا الرسم والشهود الذين أدلوا بشهادتهم أمامهما أمر لا تأثير له في جريمة استعمال الورقة المزورة.

– قرار المجلس الأعلى، عدد 6101 تاريخ 10 يوليوز 1984، مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 37 و38، ص 250.

[17]– جاء في قرار للمجلس الأعلى بأنه بناء على الفصل 356 من القانون الجنائي، فإنه يعاقب من استعمل ورقة مزورة في الأحوال المشار إليها في الفصول السابقة مع علمه بتزويرها. وحيث إن الحكم أدان الطاعن من أجل استعمال وثيقة مزورة دون بيان لهذه الوثيقة ولا من قام بتزويرها ولا السلطة القضائية التي أثبتت بأن تلك الوثيقة مزورة، فاستعمال وثيقة مزورة يشكل جريمة مستقلة وأن ثبوتها يتوقف على ثبوت التزوير وبالكيفية المشار إليها في الفصول السابقة وأن الاكتفاء ببعض قرائن لا علاقة لها بالوثيقة المدعى تزويرها جعل القرار ناقص التعليل ويتعرض بالتالي للنقض، (قرار المجلس الأعلى، عدد 9250 في 25 دجنبر 1986، مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 40، ص 254.

[18]– القرار عدد 2854 المؤرخ في 23/7/2008 الملف المدني عدد 1696/1/1/2004، منشور بمجلة القضاء والقانون، العدد 156، السنة 2008، ص 190 وما بعدها.

[19]– القرار رقم 4258 المؤرخ في 12 أكتوبر 2010، الغرفة المدنية القسم الثاني، الملف عدد 2662/1/2/2009، منشور بمجلة قضاء محكمة الاستئناف بالرباط، العدد 3، السنة 2013، ص102ومابعدها.

[20]– القرار رقم 2691 المؤرخ في 29 ماي 2012، الغرفة المدنية القسم الثاني، الملف عدد 919/1/2/2011، منشور بمجلة قضاء محكمة الاستئناف بالرباط، العدد 3، السنة 2013، ص120ومابعدها.

– وفي نفس الاتجاه قضت ابتدائية وجدة أن: “العقد الباطل بقوة القانون لا يمكن أن ينتج أي أثر إلا استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له (الفصل 306 ق.ل.ع).

وحيث إن التسجيل بحسن النية الوارد بالفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري لـ 12 غشت 1913 ينصرف إلى التسجيل في حدود ذاته لا إلى موضوع التسجيل، فالتسجيل في حد ذاته والذي لا يجوز التمسك بطلب إبطاله في مواجهة الغير حسن النية. أما موضوع التسجيل بالرسم العقاري، فإنه ينصرف إلى الحق الذي يملكه الشخص. والحق لا يكون حقا إلا إذا كان صحيحا، وإذا ما سجل حق مزور وباطل، فإنه يبقى مزورا وباطلا ولا ينقلب إلى حق سليم بالتسجيل بالرسم العقاري. ولم تكن وظيفة القانون ترمي إلى الإبقاء على الحقوق المزورة والباطلة ولا إلى التمييز فيها بين حماية الغير حسن النية أو سيئها وإلا اتخذ الناس القانون ستارا لاكتساب الحقوق المزورة أو الباطلة بدعوى أنها مسجلة بالرسم العقاري والمستفيد منه شخص حسن النية”.

حكم ابتدائية وجدة بتاريخ 14/11/2012 في الملف العقاري عدد 563/09 -غير منشور-.

[21]– قرار محكمة التمييز اللبنانية رقم 67 بتاريخ 8/3/95 ملف جزائي الغرفة الثانية، أشار إليه بدوي حنا، موسوعة القضايا العقارية–السجل العقاري، الجزء السابع، منشورات زين الحقوقية، ص174ومابعدها.

[22]– قرار محكمة التعقيب التونسية، ملف مدني- عدد 13253 بتاريخ 19 ماي 1986، أشار إليه مصطفى صخري، مجلة الحقوق العينية معلق عليها بأحدث قرارات محكمة التعقيب وأحكام المحكمة العقارية طبع الشركة التونسية للنشر، الطبعة الأولى 2008، ص 224.

[23]– أحمد ادريوش:”تأملات حول بعض مستجدات مدونة الحقوق العينية”، مداخلة ألقيت بمناسبة الندوة العلمية المنظمة بالمعهد العالي للقضاء تحت عنوان: “نظرات متقاطعة حول مدونة الحقوق العينية بعد سنة من التطبيق”، بتاريخ 27 يونيو 2013 ابتداء من الساعة الثالثة زوالا.

[24]– عبد المنعم عبود، القوة الثبوتية للترسيمات العقارية، مجلة القضاء والتشريع التونسية، العدد 6، جوان 2001، ص135وما بعدها.

[25]– ينص الفصل 389 من مجلة الحقوق العينية التونسية على مايلي: “يتحقق مدير الملكية العقارية من هوية الأطراف وأهليتهم ومن صحة الوثائق المدلى بها تأييدا لمطلب الترسيم”.

وينص الفصل 390 على أنه: “لا تقع مباشرة العملية المطلوبة إلا إذا كان الحق المراد ترسيمه أو قيده احتياطيا من الحقوق التي أقرتها هذه المجلة والتي يجب إشهارها.

وعلى مدير الملكية العقارية زيادة على ذلك أن يتحقق من كون الترسيم أو القيد الاحتياطي أو التشطيب المطلوب لا يتعارض قط مع البيانات الواردة برسم الملكية وأن لا شيء يمنع المعني من التصرف في الحق الذي تمت إحالته أو إنشاؤه. وأن الوثائق المدلى بها تبيح مباشرة العملية المطلوبة”.

[26]– د. عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الثالث- نظرية الالتزامات بوجه عام- الأوصاف –الحوالة–الانقضاء، دار النهضة العربية، طبعة 1964، ص 1000 إلــــى 1006.

للإطلاع على أحكام محكمة النقض المصرية وآراء الفقه في التمييز بين آجال التقادم وآجال السقوط يراجع:

– فرج علواني هليل: الدفوع في المواد المدنية والتجارية، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 2008، ص817ومابعدها.

[27]– فرج علواني هليل، الدفوع في المواد المدنية والتجارية، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 2008، ص821.

^2- (مكرر): وخير مثال على أجل السقوط في التشريع المغربي هو ما نص عليه الفصل 166 من قانون المسطرة المدنية والذي جاء فيه أنه: “لا يمكن رفع دعاوى الحيازة إلا ممن كان له شخصيا أو بواسطة الغير منذ سنة على الأقل حيازة عقار أو حق عيني عقاري حيازة هادئة علنية متصلة…” فهذا الأجل لا يقطع ولايوقف.

– قرار المجلس الأعلى عدد 735 المؤرخ في 9/3/2005 ملف مدني عدد: 2236/1/4/03 أشار إليه امحمد لفروجي: التقادم والسقوط من خلال قضاء المجلس الأعلى لسنوات 2000-2005 دلائل عملية، العدد 4، ص106.

ونفس الأمر بالنسبة لآجال الشفعة فهي آجال سقوط وليست آجال تقادم.

قرار محكمة النقض رقم 1949 المؤرخ في 17 أبريل 2012، الغرفة المدنية القسم التاسع، الملف عدد 3677/1/9/2011، منشور بمجلة قضاء محكمة الاستئناف بالرباط، السن 2013، العدد 3، ص 128.

– حكم ابتدائية الناظور رقم 427 بتاريخ 09/5/2005 في الملف رقم 671/03 –غير منشور-.

– حكم ابتدائية فاس رقم 412 بتاريخ 18/10/2007 ملف عقاري 81/06 –غير منشور-.