شكلية البيوع العقارية ودورها في تحقيق الأمن التعاقدي

هذا المقال منشور في العدد الأول من مجلة فضاء المعرفة القانونية التي تصدر عن المركز.
ذ.مراد المدني
قاضي بالمحكمة الابتدائية بوجدة
باحث في سلك الدكتوراه مختبر الأنظمة المدنية و المهنية
يعتبر الأمن التعاقدي من أهم المبادئ الموجهة لقانون العقود إلى جانب كل من الحرية التعاقدية والعدالة التعاقدية والنزاهة التعاقدية، ويقصد به توقع المخاطر التعاقدية
و تلافيها و ذلك بإتباع إجراءات محددة سلفا عند التعاقد، فالأمن بهذا المعنى إحساس و قيمة اجتماعية مستمدة من القانون.
و تعتبر الشكلية في البيوع العقارية من أهم مظاهر تحقيق الأمن التعاقدي حيث أضحت اليوم هدفا من المشرع إما للتنبيه من الخطورة التي قد تنجم عن التصرف القانوني أو بغرض إعلام الغير، أو بغرض تحصيل الرسوم الضريبية لفائدة الدولة، أو غيرها[1].
ومن أبرز مظاهر الشكلية اليوم الكتابة، هذه الأخيرة لها وظيفتان، فقد يجعلها المشرع وسيلة لإثبات التصرف و فقط، كما هو الشأن بالنسبة للفصل 443[2] ق ل ع، 629 ق ل ع[3]،
و 613 من ق ل ع[4]، وفي هذه الحالات لا يكون العقد شكليا بل يبقى رضائيا على اعتبار أن انتفاء الكتابة لا يترتب عنها انعدام العقد و بطلانه لإمكانية إقامة الدليل على وجود العقد بالإقرار و اليمين الحاسمة، و قد يجعلها مطلوبة كشرط ضروري من أركانه وانعدام آثاره نتيجة بطلانه، و من ثم فالعقد لا يقوم إلا إذا كان الرضا واردا في الشكل المتطلب قانونا و هو الكتابة.
و نظرا لأهمية الشكلية في البيوع العقارية فقد تدخل المشرع المغربي عبر مجموعة من المحطات وقام بتعديل و مراجعة العديد من القوانين التوثيقية العامة و الخاصة بصفة متدرجة انطلاقا من القانون رقم 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية[5]، ثم القانون رقم 107.12 المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز[6]، ثم القانون رقم 51.00 الخاص بالإيجار المفضي لتملك العقار[7]، وصولا للقانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية[8]، هذا القانون الذي عمل على توحيد الأحكام المطبقة بشأن العقار المحفظ و غير المحفظ
وعلى ضمان الانسجام والملاءمة ما أمكن بينهما في الأحكام العامة، مع مراعاة الخصوصية المرتبطة بالتقييد في الرسم العقاري، فكيف ساهمت الشكلية في تحقيق الأمن التعاقدي لأطراف عقد البيع العقاري؟
للإجابة عن هذا التساؤل ارتأيت تقسيم هذا الموضوع إلى مبحثين:
المبحث الأول: شكلية البيوع العقارية في إطار القواعد العامة و دورها في تحقيق الأمن التعاقدي.
المبحث الثاني: شكلية البيوع العقارية في إطار القوانين الخاصة و دورها في تحقيق الأمن التعاقدي.
المبحث الأول
شكلية البيوع العقارية في إطار القواعد العامة و دورها في تحقيق الأمن التعاقدي
إذا كان البيع كمبدأ عام ينشأ بمجرد تراضي عاقديه أحدهما بالبيع و الآخر بالشراء واتفاقهما على المبيع و الثمن و شروط العقد الأخرى[9]، فإن البيوع التي يكون محلها عقارا أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا يجب أن يجري البيع فيها كتابة في محرر ثابت التاريخ، و لا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل بمقتضى الشكل المحدد قانونا[10]، مما يطرح التساؤل بداية حول الطبيعة القانونية للكتابة المنصوص عليها في الفصل 489 من ق ل ع؟ و كيف تعامل معها القضاء المغربي و على رأسه قضاء محكمة النقض من خلال القرارات الصادرة عنه؟
المطلب الأول: الكتابة و بيع العقار غير المحفظ
ذهب اتجاه في الفقه المغربي[11] إلى اعتبار عقد بيع عقار غير محفظ عقدا رضائيا، وأن ق.ل.ع ما كان ليطبق في يوم من الأيام على العقارات العادية، و هو وضع ينسجم حتى مع الوضع الدستوري في المغرب الذي يقدم الشريعة الإسلامية، فضلا عن أن الفصل 3 من قانون توحيد القضاء نص على أن النصوص الشرعية يبقى معمولا بها أمام المحاكم، وهو اتجاه أيده القضاء المغربي في العديد من القرارات، حيث جاء في قرار صادر عن الغرفة الشرعية للمجلس الأعلى عدد:63 و تاريخ:12/12/1967 [12]:”حيث إن الفصل 489 ق ل ع لا حجة فيه لأنه لا يطبق على العقار غير المحفظ…..”، وجاء في قرار آخر صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ :22/03/1972 [13]:”حيث إن قانون التوحيد الصادر سنة 1965 أمر بتوحيد المسطرة فقط وأبقى على القانون الموضوعي على حالته……
وحيث إن العقار غير المحفظ كان و لا يزال تطبق عليه أحكام الشريعة الإسلامية…..
وحيث كان المطبق و الحالة هاته هو الفقه الإسلامي…..”، كما جاء في قرار آخر صادر بتاريخ:30/03/2010 [14]:”لكن حيث إن مقتضيات الفصل 489 ق ل ع تتعلق بالبيوع المنصبة على عقارات أو حقوق عينية محفظة في حين أن السفلي المبيع للطاعنة هو عقار غير محفظ…..”.
هذه القرارات جميعها تسير في اتجاه تكريس الرضائية في البيوع العقارية المنصبة على العقارات غير المحفظة استنادا على مقتضيات الفقه الإسلامي-خاصة الفقه المالكي- و من ثم فإن إثباتها يخضع لمبدأ الإثبات العام المنصوص عليه في الفصل 404 ق ل ع و ما بعده و لا يخضع للاستثناء المنصوص عليه في الفصل 489 ق ل ع.
المطلب الثاني: الكتابة و بيع العقار المحفظ
يرى رأي في الفقه[15] أن البيع الوارد على عقار محفظ هو عقد رضائي تشترط فيه الكتابة كوسيلة للإثبات وليس كشرط للانعقاد و ذلك بالاعتماد على المحرر المكتوب، فإن لم يوجد فعلى بداية الحجة الكتابية على أن تعزز بوسائل الإثبات الأخرى المقبولة شرعا، فضلا عن أن الفصل 416 ق ل ع نص على أن اقرار الخصم يمكن أن ينتج عن الأدلة الكتابية، فإن لم يدون في محرر جاز إثباته عن طريق الإقرار، ناهيك عن كون الأخذ بمبدأ الرضائية في عقد البيع العقاري يساعد على عدم الوقوع في التناقض الذي يحصل أحيانا عند تطبيق مقتضيات الفصل 489 ق ل ع و الفصل 551 من القانوني الجنائي[16].
هذا الرأي تؤيده مجموعة من القرارات الصادرة عن محكمة النقض، حيث جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ :29/12/2004 [17]: “…يكون البيع محترما لمقتضيات الفصل 489 ق ل ع إذا جاء مستجمعا لجميع شروطه بتراضي عاقديه أحدهما بالبيع و الآخر بالشراء وباتفاقهما على المبيع و الثمن….”، وجاء في قرار آخر بتاريخ:12/10/2005 [18]:”حيث صح ما عابه الطاعنون على القرار ذلك أنه اعتمد في قضائه على العلة المشار إليها في السبب أعلاه، في حين أن الوصل المدلى به يتضمن اعتراف () و () بأنه توصل من السيد() بمبلغ:35000 فرنك من مجموع 180000 فرنك الثمن الكلي لبيع الملكين المسميين () و () موضوعي الرسمين العقاريين () و () و ذلك بحضور السيد () و السيد ()، و أن القرار المطعون فيه لم يبين لا الاخلال المتعلق بالفصل 70 من ظهير التحفيظ العقاري و لا الإخلال المتعلق بالفصل 489 ق.ل.ع… فجاء بذلك معللا تعليلا ناقصا يوازي انعدامه مما عرضه بالتالي للنقض و الابطال”.
في حين يرى جانب آخر من الفقه[19] أن البيع الوارد على العقار المحفظ هو عقد شكلي، وأن الشكلية المتطلبة هي شكلية انعقاد، و عند عدم وجودها يكون العقد باطلا و يتعذر التمسك به و المطالبة بانعقاده أمام القضاء، وهو رأي يجد سنده في مجموعة من الاجتهادات القضائية الصادرة عن محكمة النقض، حيث جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ:24/04/1983 [20] :”إذا كان المبيع عقارا محفظا وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ، و اذا اختل هذا الركن الشكلي فإن البيع لا يقوم…..”، و جاء في قرار آخر بتاريخ:16/07/2008:” لكن حيث إنه إذا كان المبيع عقارا وجب طبقا للفصل 489 ق ل ع أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ و لا يكفي مجرد تراضي عاقديه –على فرض ثبوته- لينعقد البيع بل لابد من الكتابة التي تعتبر بمقتضى الفصل المذكور شكلية لازمة لانعقاد التصرف، فإذا اختلت فإن البيع لا يقوم……”.
يتبين مما سبق أن كلا من الفقه و القضاء اختلفا في تطبيق مقتضيات الفصل 489 ق ل ع مما أثر سلبا على استقرار العلاقات التعاقدية وعزز انعدام الثقة في المؤسسة القضائية و الاطمئنان إلى ما يصدر عنها من أحكام و هي تقوم بمهمتها المتجلية في تطبيق القانون على ما يعرض عليها من قضايا أو ما تجتهد بشأنه من نوازل، حيث إنه باطلاعنا على بعض الاجتهادات القضائية الصادرة عن محكمة النقض في الموضوع نجد أن بعضها يشترط الكتابة كشكلية للانعقاد سواء تعلق الأمر بعقار محفظ أو غير محفظ بعيدا عن التمييز المفصل أعلاه، إذ جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ:02/07/2008 [21]:”لكن حيث من جهة فإن موضوع النزاع هو عقار محفظ وأن بيع العقار بصفة عامة طبقا للفصل 489 ق ل ع يجب أن يجري كتابة في محرر ثابت التاريخ وإلا فلا وجود له إذا اختل هذا الركن الشكلي…”.
الرأي فيما أعتقد أن الكتابة المنصوص عليها في الفصل 489 ق ل ع هي واردة فيه من أجل الانعقاد، لأن المشرع عندما يفرض هذه الكتابة بصيغة الوجوب فإنه يتوخى من وراء ذلك فقط المصلحة العامة إلى جانب مصلحة المتعاقدين لأن الكتابة تثبت الحقوق و تتفادى المنازعات، و توجد الدليل للحسم بين الأطراف، كما أن الأستاذ/محمد خيري[22] و في إطار تفسيره للفصل 489 ق ل ع أوضح بأن كلمة وجب هي جواب للشرط و هو ما يفيد الوجوب والإلزام، و هو جواب عن فعل الشرط إذا كان ، مما يعني أن المشرع هنا أوجب افراغ عملية البيع في قالب كتابي، أي في محرر مكتوب، و بذلك يكون قد استبعد كل وسائل الإثبات المنصوص عليها في الفصل 404 ق ل ع، هذا فضلا عن أن فرض تحرير البيوعات العقارية في محرر ثابت التاريخ فيه تدعيم لمبدأ سلطان الإرادة، و توثيق للبيوعات العقارية، و عدم ترك العقود في هذا النطاق لمجرد التراضي الذي قد يطاله النسيان و فوات الزمن و الجحود ممن له مصلحة في التنكر للبيع الرضائي الشفوي و لو كان ذلك خاضعا للعادات و معمولا به لدى المتعاملين لدى العامة، فإن المشرع في الفصل 489 ق ل ع يمكن المشتري من ثبوت حقه بالمحرر المكتوب، لأن الدليل الكتابي يقلل من النزاعات و يتم إعداده مسبقا فينعدم أو يقل معه احتمال الطعن في محرر البيع، كما أن واجب كتابة بيع العقار في محرر مكتوب لا يتعارض مع مقاصد الشريعة الإسلامية في حفظ المال، ولا يكون هذا الحفظ إلا بكتابة عقود تفويت العقارات ضمانا للمصلحة المشروعة والتي في ضمانها تحقيق لاستقرار المعاملات العقارية، وفي مخالفة واجب الكتابة تهميش للعقار خاصة غير المحفظ و إبعاد له عن القواعد المتحكمة في استقرار التعامل به، وإخراج له من دائرة الائتمان العقاري، مما يؤثر سلبا على تحقيق الأمن العقاري[23].
المطلب الثالث : شكلية البيوع العقارية في إطار مدونة الحقوق العينية
لقد كان من النتائج المباشرة لصدور مدونة الحقوق العينية توحيد أحكام توثيق التصرفات العقارية سواء انصبت على عقار محفظ أو غير محفظ، إذ استوجب المشرع ضرورة إبرام التصرفات العقارية في شكل محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض تحت طائلة البطلان، و ذلك للقضاء على ازدواجية المحررات و لخلق جو من الثقة و الائتمان لدى المتعاملين و حماية حقوق أطراف العلاقة التوثيقية و الأغيار، و دعم مبدأ مسؤولية محرر العقد.
و هكذا نصت المادة الرابعة من م ح ع على أنه:”يجب أن تحرر -تحت طائلة البطلان- جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك…..”، فالمشرع هنا استعمل عبارة:”يجب”، و عبارة: ” تحت طائلة البطلان” رفعا للبس الذي كان مطروحا في إطار الفصل 489 ق ل ع حول الطبيعة القانونية للكتابة المنصبة على البيوع العقارية، و هل هي للانعقاد؟ أم للإثبات؟ فالمشرع واضح في إطار هذه المادة في أن الكتابة لازمة للانعقاد، وأن انعدامها يؤدي إلى بطلان العقد بقوة القانون، و لا يمكن أن ينتج أي أثر سوى استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له[24]، مما يعني أن بيع العقار يعتبر كأن لم يكن إذا لم يتم تحريره من طرف موثق أو عدل أو محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض.
و هكذا فإن تكريس الكتابة كشكلية لانعقاد البيوع العقارية من خلال المادة الرابعة من م ح ع يتماشى مع ما هو مقرر في أغلب الأنظمة العقارية المقارنة، فضلا عما يحققه من مزايا عملية من أهمها :
- توفير الأمن القانوني للمتعاقدين، و بالتالي وضع حد لبعض حالات النصب و الاحتيال في هذا المجال عن طريق تحرير عقود عرفية من طرف مجموعة من الأشخاص الذين لا يقدرون مسؤولية ما يقدمون عليه.
- استقرار المعاملات العقارية و الرقي بها لمستوى الثقة و الاطمئنان بالشكل الذي يساهم في تشجيع الاستثمار العقاري و تنمية الاقتصاد المحلي و الوطني.
- التخفيف من كثرة المشاكل و المنازعات المثقلة لكاهل القضاء بسبب العقود العرفية المحررة من طرف أشخاص غير مؤهلين لتوثيق البيوع العقارية المنصبة على العقار بنوعيه المحفظ و غير المحفظ.
- المساهمة في وضع حد لظاهرة التهرب أو التملص من أداء الرسوم و الضرائب المتطلبة و العمل على تصفيتها في الأجل المحدد لها و تمكين المتعاملين من تلافي الجزاءات المقررة عن التأخير في دفع هذه الرسوم، و بالتبعية التخفيف نسبيا من ظاهرة التصريحات غير الحقيقية لثمن البيع كلما تم اللجوء إلى الموثقين و العدول.
ومن المستجدات التي أتت بها المادة الرابعة من م ح ع كذلك تكريس شكلية الوكالة بالنسبة للتصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو إنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها إذ استلزم المشرع تحريرها –تحت طائلة البطلان- بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، و هو مستجد –وإن جاء متأخرا- إلا أنه أمر محمود و سيساهم في تكريس الأمن التعاقدي من خلال القطع مع الوكالات العرفية التي كانت عرضة للتزوير فينتج عنها ضياع حقوق و أملاك الناس، إلا أن ما يميز هذا المستجد التشريعي هو السرعة في الإعداد و التصويت و الإخراج لحيز الوجود إذ وقع التصويت على مشروع التعديل في جلسة عامة بتاريخ فاتح غشت 2017 و تم نشره بالجريدة الرسمية بتاريخ 14 شتنبر 2017، مما يطرح التساؤل حول مدى رجعية هذا القانون؟ و حدود ذلك؟ و مدة فقدان الوكالات العرفية المحررة قبل صدوره لقيمتها رغم أن التصرف المرتبط بها انعقد صحيحا تبعا لذلك؟
إن القانون رقم 69.16 لم يتضمن أحكاما تتعلق بحدود تطبيقه من حيث الزمان، مما يعني إلزامية العودة إلى القواعد العامة المتعلقة بعدم رجعية القوانين في هذا المجال، و من ثم فإن الوكالات العرفية التي نشأت صحيحة قبل 14 شتنبر 2017 سواء أبرم التصرف الذي منحت من أجله قبل التاريخ المذكور أو بعده تظل منتجة لآثارها و يجوز تقييدها بالرسم العقاري بعد التاريخ المذكور، أما الوكالات العرفية التي نشأت بعد تاريخ:14 شتنبر 2017 فإنها تقع باطلة بطلانا مطلقا حسب مقتضيات تعديل المادة الرابعة المومأ إليها آنفا.
لكن المثير للاستغراب هو تدخل السيد المحافظ العام على الأملاك العقارية بمقتضى المذكرة رقم:20 الصادرة بتاريخ:21 شتنبر 2017 والتي وجهها للسادة المحافظين على الأملاك العقارية للمملكة والتي جاء فيها:”…وبناء عليه و ابتداء من 14 شتنبر 2017 تاريخ صدور القانون رقم:69.16 المذكور بالجريدة الرسمية و دخوله حيز التنفيذ، فإن جميع الوكالات التي ترمي إلى إبرام التصرفات العقارية المشار إليها في المادة 4 يجب أن تحرر بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، مع لفت انتباهكم في هذا الصدد إلى أن الوكالات العرفية المحررة قبل تاريخ:14 شتنبر 2017 لا يمكن الاستناد إليها في إبرام التصرفات العقارية بعد هذا التاريخ، و ذلك على اعتبار أن الوكالات العرفية المذكورة و إن حررت قبل دخول القانون رقم:69.16 حيز التنفيذ فإن العبرة بتاريخ إبرام التصرف وليس بتاريخ تحرير الوكالة مادام أن هذه الأخيرة لا يمكن أن تنتج آثارها القانونية إلا عند إبرام التصرف المعني بها…”.
إن مضمون المذكرة يمكن أن يفحص دستوريا على مستويين:أولهما يأخذ صورة القانون من الناحية الإدارية باعتبار أن القواعد المؤطرة للعمل الإداري لا تشمل فقط التشريعات والنصوص، وإنما تضم أيضا المراسيم و المناشير و الدوريات و المذكرات و كل ما يصدر من قرارات من سلطة الإشراف و الرقابة و التوجيه، و من هذا المنطلق يجب أن تكون مضامين كل ما ذكر موافقة للدستور.
أما من ناحية الأساس القانوني المعتمد من طرف السيد المحافظ العام فبدوره يخرق مبدأ عدم رجعية القانون الذي نص عليه الفصل السادس من دستور سنة:2011، و هو مبدأ عالمي الهدف منه حماية التصرفات القانونية التي أبرمها الأفراد بحسن نية وفق التشريع الجاري به العمل وقت إبرام التصرف، فلا يعقل أن يواجه شخص خاضع لحكم قانون في زمن معين أتى تصرفا قانونيا وفق ما يقضي به نفس القانون الذي يخضع له أن يواجه بصورة مفاجئة بصدور قانون جديد بمقتضيات جديدة من شأنها الحد أو التضييق من حريته و حقه في التصرف القانوني، فكما هو معلوم فإن صدور قانون جديد يعتبر بمثابة قوة قاهرة تعدم إرادة الأفراد و تعفيهم من تحمل أية مسؤولية، لذلك فإن جميع التشريعات بدون استثناء تقضي ببقاء التصرفات التي جرت وفق القوانين القديمة صحيحة شرط قيامها على أسس قانونية، و تأسيسا على ذلك يمكن القول بأن التصريح بعدم تفعيل الوكالات العرفية المبرمة قبل دخول القانون الجديد حيز التنفيذ غير مؤسس على أساس قانوني سليم و يحاول التأسيس لقاعدة تشريعية جديدة مؤداها فصل التصرف القانوني عن آثاره، بالرغم من كونهما وحدة غير قابلة للتجزئة، و فرض هذه القاعدة بأثر رجعي مخالف لمقتضيات الدستور، ناهيك عن كون إرادة المشرع لو اتجهت إلى الحد من تفعيل آثار الوكالات العرفية المبرمة قبل صدور القانون الجديد لكان قد عبر عن ذلك بصيغة صريحة و لو بإضافة عبارة تفيد ذلك من قبيل:”و يلغى العمل بالوكالات المبرمة على نحو مخالف و لا ترتب أي آثار بالرغم من كل شرط مخالف”[25]
وخلاصة القول إن من شأن تطبيق المقتضيات الجديدة للمادة الرابعة من م ح ع المساهمة في تعزيز ضمانات حماية حق الملكية، و تحقيق الأمن التعاقدي، و التصدي لظاهرة الاستيلاء على عقارات الغير، هذه الظاهرة التي كانت السبب في تعديل المادة الرابعة من م ح ع، أما على مستوى التطبيق فإن القضاء لا محالة سيعطي الجواب عن كافة الإشكالات التي تعتبر محل خلاف بين جميع الفاعلين و المتدخلين في العملية التعاقدية.
المبحث الثاني
شكلية البيوع العقارية في إطار القوانين الخاصة و دورها في تحقيق الأمن التعاقدي
عرف المغرب منذ القرن الماضي حركة تشريعية مهمة سعت إلى بناء منظومة قانونية ذات أبعاد و تجليات واسعة شملت كافة القطاعات المؤثرة، و كافة المتدخلين في مجال العقار و البناء قصد تحقيق هدفين أساسيين و هما:تخليق مجال المعاملات العقارية و تطهيره، و كذا خلق دينامية اقتصادية تستند على حفظ التكاليف و النفقات و إنعاش السوق العقارية.
وقد كان الهدف من إقرار القوانين العقارية الخاصة الاتجاه بشكل تدريجي نحو تعميم رسمية التصرفات العقارية سواء تعلق الأمر بالعقارات المحفظة أو غير المحفظة، للحد قدر الإمكان من العقود العرفية في الميدان العقاري الذي يعد مجالا ذا خصوصية اقتناعا من المشرع بالدور الذي يلعبه في تحقيق الأمن التعاقدي.
المطلب الأول: الكتابة في إطار القانون رقم:18.00
تنص المادة 12 من القانون المنظم للملكية المشتركة للعقارات المبنية على أنه:”يجب أن تحرر جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو إنشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية و منظمة يخولها قانونها تحرير العقود و ذلك تحت طائلة البطلان
يحدد وزير العدل سنويا لائحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود
يقيد باللائحة المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض طبق القانون المنظم لمهنة المحاماة
يحدد نص تنظيمي شروط تقييد باقي المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود
يجب أن يتم توقيع العقد و التأشير على جميع صفحاته من لدن الأطراف و من لدن الجهة التي حررته
تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المختصة، و يتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها بسجل خاص يحدد بمقتضى قرار لوزير العدل….”.
وفي انتظار صدور اللائحة السنوية صدر مرسوم رقم:2.03.852 بتاريخ:07 يونيو 2004 بتطبيق أحكام المادة 12 من القانون رقم:18.00 جاء في مادته الأولى:”تطبيقا لأحكام المادة 12 من القانون رقم:18.00 المشار إليه أعلاه يؤهل لتحرير جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو إنشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها الموثقون و العدول والمحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض
تحدد بقرار مشترك لوزير العدل و وزير الفلاحة و التنمية القروية و الوزير المنتدب لدى الوزير الأول المكلف بالإسكان و التعمير لائحة المهن القانونية و المنظمة الأخرى المقبولة لتحرير العقود المشار إليها في الفقرة الأولى أعلاه و كذا شروط تقييد أعضائها في اللائحة الاسمية المحددة”.
وتسري أحكام القانون رقم:18.00 على جميع أنواع العقارات سواء أكانت محفظة أو غير محفظة، أو في طور التحفيظ، و ينطبق على تحرير التصرفات المبرمة بواسطة محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض و العقود المحررة من طرف مهنيين منتمين إلى مهنة قانونية يخولها قانونها تحرير العقود واجب تصحيح الإمضاءات إما أمام كتابة ضبط المحكمة بالنسبة للمحامي، أو لدى السلطة الإدارية المختصة وفقا للميثاق الجماعي بالنسبة للأطراف.
المطلب الثاني:الكتابة في إطار القانون رقم:51.00
تنص المادة الرابعة من القانون المنظم للإيجار المفضي لتملك العقار على أنه:”يجب أن يحرر عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية و منظمة يخول لها قانونها تحرير العقود و ذلك تحت طائلة البطلان .
يحدد وزير العدل سنويا لائحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود
يقيد باللائحة المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض….
يحدد نص تنظيمي شروط تقييد باقي المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود
يجب أن يتم توقيع العقد و التأشير على جميع صفحاته من الأطراف و من الجهة التي حررته
يتم تصحيح الإمضاءات بالنسبة للعقود المحررة م طرف المحامي لدى رئيس كتابة الضبط للمحكمة الابتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها
تحدد بنص تنظيمي تعريفة إبرام هذا المحرر”
وقد جاء في المادة الأولى من المرسوم رقم:02.04.757 الصادر بتاريخ:27 دجنبر 2008 بتطبيق أحكام المادتين 4 و 16 من القانون رقم:51.00 ما يلي:”تطبيقا لأحكام المادتين 4 و 16 من القانون رقم:51.00 المشار إليه أعلاه يؤهل لتحرير عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار وعقد البيع النهائي الخاص بالإيجار المفضي إلى تملك العقار الموثقون و العدول و المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض
تحدد بقرار مشترك لوزير العدل و وزير الفلاحة و التنمية القروية و الوزير المنتدب لدى الوزير الأول المكلف بالإسكان و التعمير لائحة المهن القانونية و المنظمة الأخرى المقبولة لتحرير العقود المشار إليها في الفقرة الأولى أعلاه، و كذا شروط تقييد أعضائها في اللائحة الاسمية المحددة سنويا”.
يتضح من خلال هذه المقتضيات أنه يتعين تحرير عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار بمقتضى وثيقة رسمية أو بموجب محرر ثابت التاريخ سواء تعلق بالأمر بالعقد الابتدائي أو النهائي، ويكتسي هذا العقد حجية قاطعة حتى بالنسبة للأغيار، و حتى يكون تاريخ المحرر الصادر عن المهني ثابتا لا بد من اتباع إجراءات معينة نص عليها الفصل 425 ق ل ع و تتمثل في تسجيل المحرر لدى مصلحة الضرائب المكلفة بالتسجيل و الإشهاد على كون التوقيعات تعود لأصحابها لدى مصلحة تصحيح الإمضاءات.
المطلب الثالث : الكتابة في بيع العقار في طور الانجاز
ينص الفصل 3/618 من القانون رقم:107.12 على ما يلي:”يجب أن يرد عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الانجاز إما في محرر رسمي أو في محرر ثابت التاريخ يتم توثيقه من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة و يخول لها قانونها تحرير العقود و ذلك تحت طائلة البطلان
يحدد وزير العدل سنويا لائحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود
يقيد باللائحة المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض
يجب أن يتم توقيع العقد و التأشير على جميع صفحاته من لدن الأطراف و من الجهة التي حررته
يتم تصحيح جميع الإمضاءات بالنسبة للعقود المحررة من طرف المحامي لدى رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها في سجل خاص يحدد بمقتضى قرار صادر عن وزير العدل”.
و ينص الفصل 16/618 على أنه:”يبرم العقد النهائي طبقا لمقتضيات الفصل 3/618 المشار إليه أعلاه، و ذلك بعد أداء المبلغ الإجمالي للعقار أو للجزء المفرز من العقار محل عقد البيع الابتدائي”.
وقد صدر مرسوم تطبيقي لهذا القانون تحت رقم:02.03.853 بتاريخ:07 يونيو 2004 أكد في المادة الأولى على أنه:”يؤهل لتحرير عقود البيع الابتدائية و النهائية الخاصة ببيع العقار في طور الانجاز الموثقون و العدول و المحامون المقبولون للترافع أمام المجلس الأعلى
تحدد بقرار مشترك لوزير العدل و وزير الفلاحة و التنمية القروية و الوزير المنتدب لدى الوزير الأول المكلف بالإسكان و التعمير لائحة المهن القانونية و المنظمة الأخرى المقبولة لتحرير العقود المشار إليها في الفقرة الأولى أعلاه و كذا شروط تقييد أعضائها في اللائحة الاسمية المحددة سنويا”.
إن أهم ما يلاحظ على هذه القوانين أنها جاءت متشابهة في مقتضياتها و تنم عن هدف المشرع في الاتجاه التدريجي نحو تكريس الرسمية في التصرفات العقارية وعلى رأسها عقد البيع، إذ أعطت صلاحية تحرير العقود المتعلقة بها للموثقين و العدول و المحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض بمقتضى المراسيم التطبيقية، وأهم ما يلاحظ على هذه المراسيم أنها عوض أن تكتفي بالتطبيق تدخلت حتى في مجال التشريع و عدلت مجموعة من المقتضيات و التي نصت بالأساس على أن وزير العدل هو المؤهل قانونا لتحديد لائحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير العقود الخاصة، بينما المراسيم التطبيقية أوكلت هذا الاختصاص لمتدخلين آخرين إلى جانب وزير العدل وهم:وزير الفلاحة، الوزير المكلف بالإسكان و التعمير، وهو خرق صريح للقانون وعدم احترام لتدرج القاعدة القانونية، أما الملاحظة الثانية فتتعلق بالتمييز بين المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض و غيره من زملائه المحامين الذين لهم الصلاحية لتحرير العقود بمقتضى قانون المهنة، وفي هذا الصدد يرى أحد الفقهاء[26] أن هذا التمييز فيه حيف بالنسبة لباقي المحامين خاصة الشباب منهم، في حين يرى أحد الباحثين[27] أن التمييز بين المحامين لا يستند على مبررات قانونية و واقعية مقبولة، فالمشرع عند وضعه لقانون المحاماة سوى بين كافة المحامين الرسميين بخصوص مسألة تحرير العقود، كما أن المشرع عند تمييزه بين المحامين على أساس اكتسابهم لأهلية الترافع أمام محكمة النقض كان يراهن على شرط الكفاءة و التجربة، لكن الممارسة العملية أثبتت أن الأقدمية لا تعني في جميع الأحوال الكفاءة والنزاهة، ويرى أحد الممارسين[28] أن التمييز بين محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض و غيره من المحامين يبقى غير قائم على أساس منطقي، و هو تخصيص دون وجود مخصص مادامت الوثيقة المحررة من كليهما تبقى وثيقة عرفية، و يتم المصادقة على التوقيعات المضمنة بها لدى كتابة الضبط، هذا فضلا عن أن الأقدمية لا تعني بالضرورة الكفاءة.
و من بين الإشكالات التي يطرحها المحرر الذي يتم تحريره من طرف المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض مسألة الطبيعة القانونية للعقد المبرم من طرفه، خاصة وأن المشرع أقحمه بصورة مفاجأة في المراسيم التطبيقية للقوانين موضوع المناقشة دون انتظار صدور اللائحة الاسمية التي ستحدد المهنيين الذين سيخول لهم تحرير مثل هذه العقود؟
ذهب أحد الفقهاء[29] إلى القول بأن العقود التي يوثقها المحامي في إطار القوانين الخاصة هي محررات رسمية مادامت صادرة عنه في حدود الاختصاص القانوني و وفق الشكل المتطلب قانونا مثل أي محرر صادر عن الموثق أو العدلين، أما العقود المحررة من طرف باقي المحامين في اطار المادة 30 من قانون المحاماة فتبقى عقودا عرفية، في حين ذهب بعض الباحثين[30] إلى التأكيد على أن العقود المحررة من طرف المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض هي محررات عرفية ثابتة التاريخ، و هذا الاتجاه الثاني هو الصائب، لأن المحرر لا يعتبر رسميا إلا إذا توفرت فيه 3 شروط وهي:أن يقوم بتحريره موظف عمومي، وأن يكون الموظف مختصا في توثيقه، وأن يحرر في الشكل المحدد قانونا، وهي شروط نص عليها الفصل:418 ق ل ع الذي جاء فيه:”إن الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد و ذلك في الشكل الذي يحدده القانون”.
وبالرغم من أن الموثق والعدل ليسا موظفين عموميين وفق ما ينص عليه قانون الوظيفة العمومية، لأنهما مثلهما مثل المحامي يمارسان مهنة حرة، إلا أن المشرع أصبغ عليهما صفة الموظفين العموميين و أصبغ أعمالهما بالصبغة الرسمية لأنهما مكلفان بخدمة عامة تتعلق بتحرير العقود في الشكل المتطلب قانونا، حيث تنص المادة 48 من قانون التوثيق[31] على أنه:”تكون للعقود و المحررات التي ينجزها الموثق وقفا لمقتضيات هذا القانون الصبغة الرسمية المقررة في ق ل ع”، كما تنص المادة 35 من قانون خطة العدالة[32] على أنه:”يخاطب القاضي المكلف بالتوثيق على الشهادات بعد إتمام الإجراءات اللازمة و التأكد من خلوها من النقص و سامتها من الخلل و ذلك بالإعلام بأدائها و مراقبتها.
يتعين على القاضي ألا يخاطب على الشهادات الخاضعة لواجبات التسجيل إلا بعد تأديتها.
لا تكون الوثيقة تامة إلا إذا كانت مذيلة بالخطاب و تعتبر حينه وثيقة رسمية”.
إن الشروط التي ذكرناها أعلاه لا تتوفر في المحامي المؤهل لتحرير عقود البيع الخاصة، فضلا عن كون هذا المحرر لو كان بالفعل رسميا كما يدعي أنصار هذا الاتجاه لما اشترط المشرع على الأطراف تصحيح إمضاءاتهم لدى السلطات المختصة[33]، ولقد سبق لمحكمة النقض أن أكدت على الصفة العرفية للمحرر الذي يتم تحريره من طرف المحامي المقبول لدى محكمة النقض بمقتضى قرارها عدد:579 الصادر بتاريخ:16 دجنبر 2014، كما أن محكمة النقض بينت في قرار حديث صادر عن الغرفة الجنائية تحت عدد:8/1331 و تاريخ:16 غشت 2018 [34]الطبيعة القانونية لمهنة المحاماة جاء في حيثياته:”لكن حيث من جهة لما كان الثابت من قراءة المادة الأولى من قانون المحاماة كما تم تعديله أن المحاماة مهنة حرة، مستقلة، تساعد القضاء، و تساهم في تحقيق العدالة….يكون المشرع قد حدد الطبيعة القانونية لمهنة المحاماة فلم يعد هناك مجال لتغيير هذه السمة إلا بتدخل تشريعي، و هذه السمة تتنافى
و ضوابط الوظيفة العمومية خاصة السلطة الرئاسية و التسلسل الإداري………علما أن ما ورد في تعليل الحكم الابتدائي من اعتبار ما يتعرض له المحامي أثناء تأدية واجبه المهني من اعتداء يشكل إهانة بمفهوم الفصل 263 من ق ج لا يصلح أساسا قانونيا للقول بأن المحامي يدخل في زمرة المعنيين بمفهوم الموظف العمومي حسب الفصل 224 ق ج لأن هذا المقتضى إنما هو مقرر للتدليل على تحصين حق الدفاع الذي يمارسه المحامي و لم يتم إيراده ليعتبر موظفا عموميا تسري عليه أحكام الفصل 224 و 241 من ق ج”.
ومن بين المستجدات التي أتت بها القوانين الخاصة في باب المحررات الثابتة التاريخ المنجزة من طرف المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض واجب تصحيح الإمضاء لدى رئيس مصلحة كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس عمله بدائرة نفوذها، إذ أن أول ما يلاحظ على هذا المقتضى أن المشرع مازال يحتفظ بمصطلح:”تصحيح الإمضاء” المنتقد فقها على اعتبار أن الإمضاء لا يحمل خطأ حتى يتسنى تصحيحه عن طريق استنفاذ إجراء معين أمام جهة مختصة، ومن الأفضل استعمال مصطلح:”المصادقة على الإمضاء” للدلالة على تلك الشهادة الصادرة عن السلطة المختصة على أن الإمضاء موضوع الإجراء قد صدر فعلا عن المعني بالأمر و أمامها بدليل توقيعه في سجل خاص معد لهذا الغرض بعد التأكد من هوية الممضي[35].
وقد أثار هذا الإجراء العديد من الإشكالات مردها أهلية رئيس كتابة الضبط لممارسة هذا الاختصاص بالنظر لما قد يثيره من صعوبات على مستوى الواقع العملي من التأكد من هوية المحامي و ذلك عن طريق الإدلاء ببطاقة تعريفه الوطنية و من كونه يمارس عمله فعليا بالدائرة القضائية للمحكمة و مقبولا للترافع أمام محكمة النقض إلى غير ذلك، مما كان حريا على المشرع المغربي وتفاديا لأي إحراج ولأي حساسية قد تحدث بين جهازي كتابة الضبط ونقابات هيئات المحامين أن يسلك مسلك نظيره المصري و السوري و اللبناني اللذين أسندوا مهمة المصادقة على توقيع المحامي للسيد نقيب هيئة المحامين بالدائرة التي يمارس فيها المحامي محرر العقد.
ومن الأسئلة المثارة كذلك مسؤولية المحامي عن تحرير العقود الخاصة؟ فإذا كان قانون المحاماة قد نظم هذه المسؤولية مستندا في ذلك على طبيعة المهنة و التي تتمثل في النيابة عن المتقاضين و مؤازرتهم ومن ثم تبقى مسؤوليته في حدود ما يقتضيه الالتزام ببذل عناية، فإن الالتزام بتحرير العقود هو التزام منصب على تحقيق غاية يتمثل في تحرير عقد مستوف لكافة شروطه القانونية وفق ما يكون للمحامي من دراية[36]، و سلوك كافة المساطر القانونية لتنفيذه، و من ثم وجب إدخال تعديلات على قانون مهنة المحاماة تأخذ بعين الاعتبار جميع للإشكالات التي تم التطرق إليها أعلاه لتحقيق الأمن و الاستقرار التعاقدي وحماية الطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية.
إذا ثبت ما قلناه حق لنا التساؤل أخيرا عن طائفة المهنيين الآخرين الذين لهم الصفة في تحرير العقود الخاصة، و ما إذا كانوا مؤهلين لتحرير هذه العقود خلال الفترة التي تمتد إلى تاريخ صدور اللائحة الاسمية عن وزير العدل وباقي المتدخلين في المراسيم التطبيقية؟
جوابا عن هذا التساؤل جاء في حكم صادر عن المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بتاريخ:18 نونبر 2006:”حيث إن الطلب يرمي إلى إلغاء القرار الصادر عن المحافظ على الأملاك العقارية و الرهون بعين السبع المحمدي عدد:2144 و تاريخ:24/04/2006 والقاضي برفض تسجيل عقد عرفي بعلة مخالفة القانون
وحيث أنه و لما كان الثابت قانونا أنه يتوجب أن تحرر جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو إنشاء حقوق عينية أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية و منظمة يخولها قانونها تحرير العقود و ذلك تحث طائلة البطلان و يحدد وزير العدل سنويا لائحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود و ذلك استنادا لمقتضيات المادة 12 من القانون 18.00 …….
وحيث إنه و من المستقر عليه فقها أن القوانين تطبق في الحال من وقت العمل بها، وتبعا لذلك يوقف العمل بالقوانين السابقة التي أتت القوانين الجديدة تعديلا أو إلغاء لها، وتقرير هذا المبدأ يجد تبريره فيما يحققه من وحدة القانون المطبق على المراكز القانونية التي تنشأ أو تنقضي بعد العمل به، كما يطبق بالنسبة لعناصر تكوين أو انقضاء المراكز القانونية التي تتحقق في ظله ما لم يعلق القانون الجديد آثار تطبيقه كليا أو جزئيا على شرط من الشروط المضمنة بأحد مواده القانونية، فإذن تبقى مقتضيات القانون أو القاعدة القانونية القديمة سارية المفعول و منتجة لآثارها إلى حين زوال الشرط المانع لزوالها
وحيث إن الأصل العام أن العقود يمكن تحريرها من طرف جميع الأشخاص المؤهلين لذلك دونما قيد، فضلا عن أن الطاعن يزاول مهنة مستشار قانوني وهي مهنة قانونية، وبالتالي فهو يندرج ضمن الأشخاص المحددين في المادة 12 من قانون الملكية المشتركة و مرسوم 7 يونيو 2004 المتعلق بتطبيق نفس أحكام هذه المادة……وبالتالي فإنه و أمام عدم صدور القرار الوزاري المشترك المتوقف عليه سريان القانون رقم 18.00 في مادته 12 فإن الطاعن يكون له الحق في الاستمرار في تحرير العقود طالما أن الشرط المعلق عليه سريان القانون الجديد لم يزل بصدور القرار الوزيري المشترك و اللائحة السنوية، الأمر الذي يكون معه قرار المحافظ برفض تقييد عقد هبة المحرر من طرف الطاعن غير جديد بالاعتبار
وحيث إنه واستنادا إلى ما سبق بيانه يكون طلب المدعي مرتكزا على أساس قانوني وواقعي سليم الأمر الذي يناسب الاستجابة له و التصريح بإلغاء القرار المطعون فيه”.
هذا القرار تم تأييده استئنافيا بموجب قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالدار البيضاء بتاريخ:14يناير 2009 بنفس العلل المذكورة في القرار الإداري الابتدائي.
لكن الطاعن إذا كان قد أفلح في إلغاء قرار المحافظ على الأملاك العقارية برفض تسجل العقد العرفي أمام القضاء الإداري بدرجتيه الابتدائية و الاستئنافية على مستوى قضاء الإلغاء، فإن جمعية المستشارين القانونيين و رجال الأعمال لم يصلوا لنفس النتيجة عندما تقدموا بالطعن بالنقض ضد دورية المحافظ العام، حيث جاء في القرار الصادر عن الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى عدد:187 و تاريخ:11 مارس 2010:”لكن حيث إن تطبيق المادة 12 من القانون رقم:18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة بعد صدور مرسوم 7 يونيو 2004 لا يتوقف على صدور القرار المشترك،
و هي ناسخة لما قبلها، و لا يجدي تمسك الطاعنة باستمرار العمل بالمقتضيات القانونية السابقة في غياب مقتضيات انتقالية سابقة تسمح بذلك، و بالتالي يكون الطعن على غير ذي أساس”.
مداخلة تمت المشاركة بها في الندوة الوطنية التي نظمها ماستر العقار والتعمير بالكلية المتعددة التخصصات بسلوان بتاريخ 23 دجنبر 2017 حول موضوع : الأمن التعاقدي في التشريع المغربي، بمناسبة تكريم ذ.عبد الكريم الأعزاني عضو المجلس الأعلى للسلطة القضائية .
[1]– عبد المجيد غميجة، أبعاد الأمن التعاقدي و ارتباطاته، عرض مقدم في اللقاء الدولي حول الأمن التعاقدي و تحديات التنمية المنظم من طرف الهيئة الوطنية للموثقين يومي 18-19 أبريل 2017 بالصخيرات، ص2.
[2]-ظهير 9 رمضان 1331 موافق 12 غشت 1913 بمثابة ق ل ع كما وقع تغييره و تتميمه بالظهير الشريف بمثابة قانون رقم:1.93.34 و القانون رقم:27.95 و رقم:44.00 و رقم:53.05 و رقم:09.15 و رقم:107.12 بشأن بيع العقارات في طور الانجاز الصادر بتاريخ:23 ربيع الآخر 1437 موافق 03 فبراير 2016، المنشور بالجريدة الرسمية عدد:6440 بتاريخ:09 جمادى الأولى 1437 موافق 18 فبراير 2016، ص932.
-ينص الفصل 443 ق ل ع على أن:”الاتفاقات و غيرها من الأفعال القانونية التي يكون من شأنها أن تنشئ أو تنقل أو تعدل أو تنهي الالتزامات أو الحقوق و التي يتجاوز قيمتها أو مبلغها عشرة آلاف درهم لا يجوز اثباتها بشهادة الشهود، ويلزم أن تحرر بها حجة رسمية أو عرفية”.
[3]-ينص الفصل 629 ق ل ع في فقرته الأولى:”و مع ذلك يلزم أن يثبت كراء العقارات و الحقوق العقارية بالكتابة إذا عقدت لأكثر من سنة، فإن لم يوجد محرر مكتوب اعتبر الكراء قد أجري لمدة غير معينية…..”
[4]– ينص الفصل 613 ق ل ع على أن:”السلم عقد بمقتضاه يعجل أحد المتعاقدين مبلغا محددا للمتعاقد الآخر الذي يلتزم من جانبه بتسليم مقدار معين من الأطعمة أو غيرها من الأشياء المنقولة في أجل متفق عليه.
ولا يجوز اثبات بيع السلم إلا بالكتابة”
[5] – ظهير شريف رقم:1.02.298 صادر في:25 رجب 1423 موافق:03 أكتوبر 2002 بتغيير القانون رقم:18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية المغير و المتمم بالقانون رقم:106.12 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم:1.16.49 بتاريخ:19 رجب 1437 موافق:27 أبريل 2016 المنشور بالجريدة الرسمية عدد:6465 بتاريخ:9 شعبان 1437 موافق:16 ماي 2016، ص:3781.
[6] -ظهير شريف رقم:1.16.05 صادر بتاريخ:23 ربيع الآخر 1437 موافق:03 فبراير 2016 بتغيير و تتميم القانون رقم:44.00 بشأن بيع العقارات في طور الانجاز، المتمم بموجبه الظهير الشريف الصادر في:04 رمضان 1331 موافق:12 غشت 1913 بمثابة ق ل ع المنشور بالجريدة الرسمية عدد:6439 بتاريخ:15 فبراير 2016، ص:932.
[7] -ظهير شريف رقم:1.03.202 صادر في:16 رمضان موافق:12 نونبر 2003 بتنفيذ القانون رقم 55.00 المتعلق بالايجار المفضي إلى تملك العقار، المنشور بالجريدة الرسمية عدد:5172 الصادر بتاريخ:25 دجنبر 2003.
[8] -ظهير شريف رقم:1.11.178 صادر في:25 ذي الحجة 1432 موافق:22 نونبر 2011 بتنفيذ القانون رقم:39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية كما تم تتميمه بالقانون رقم:13.18 و رقم:69.16 المنشور بالجريدة الرسمية عدد:6208 بتاريخ:24 محرم 1435 موافق:28 نونبر 2013، ص:7328.
[9] – ينص الفصل 488 ق ل ع على مايلي:”يكون البيع تاما بمجرد تراضي عاقديه أحدهما بالبيع و الآخر بالشراء و باتفاقهما على المبيع و الثمن و شروط العقد الأخرى”.
[10] – ينص الفصل 489 ق ل ع على ما يلي:”إذا كان المبيع أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ، و لا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون”.
[11] – محمد بن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الاسلامي و التقنين المغربي، طبعة 1990، مكتبة النجاح الجديدة البيضاء، ص8.
-عبد القادر الرافعي، القانون المطبق على العقارات المحفظة، ندوة العقار إلى أين؟ أشغال الندوة الوطنية المنظمة من طرف مركز الدراسات القانونية المدنية و العقارية بكلية الحقوق مراكش يومي:27-28 فبراير 2004، ص63 و بعدها.
[12] – قرار الغرفة الشرعية عدد:63 و تاريخ:12/12/1967.
ملاحظة:صدر القانون رقم:58.11 المتعلق بمحكمة النقض بتاريخ:25/10/2011 و حفاظا على التسميات المعتمدة من طرف المشرع فإن القرارات المعتمد عليها في هذه المداخلة والتي صدرت قبل هذا التاريخ ستعنون بالقرارات الصادرة عن المجلس الأعلى، أما التي صدرت بعد القانون المذكور ستعنون بالقرارات الصادرة عن محكمة النقض.
[13] – قرار المجلس الأعلى عدد:26 في الملف الشرعي عدد:25980 و تاريخ:22/03/1972 مذكور عند:جيهان بونبات، مركز الكتابة و التسجيل في عقود تفويت العقارات، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة التكوين و البحث في قانون العقود و العقار، كلية الحقوق جامعة محمد الأول وجدة، السنة الجامعية:2011-2012، ص:100.
[14] -قرار صادر عن المجلس الأعلى عدد:1425 ملف مدني عدد:643 و تاريخ:30/03/2010 (غير منشور).
[15] – عبد الرحمان بلعكيد، وثيقة البيع بين النظر و العمل، طبعة:1993، مطبعة النجاح الجديدة البيضاء، ص 295-296.
-نور الدين الجزولي، عقد البيع بين الشكلية و الرضائية في الفصل 489 ق ل ع، مجلة المحامي، العدد:17، السنة:1990، ص24.
[16] – ظهير شريف رقم:1.59.413 صادر في:28 جمادي الثانية 1382 موافق 26 نونبر 1962 بالمصادقة على مجموعة القانون الجنائي، المنشور بالجريدة الرسمية عدد:2640 مكرر و تاريخ:12 محرم 1383 موافق 25 يونيو 1963، ص1253.
وينص الفصل 551 منه على ما يلي:”من تسلم مقدما مبالغ من أجل تنفيذ عقد ثم رفض تنفيذ هذا العقد أو رد تلك المبالغ المسبقة دون عذر مشروع يعاقب من شهر إلى ستة أشهر و غرامة من 200 إلى 250 درهما”.
[17] – قرار المجلس الأعلى عدد:3781 ملف مدني عدد:4280/2003 و تاريخ:29/12/2004 (غير منشور).
[18] – قرار المجلس الأعلى عدد 3702 ملف مدني عدد:2005/01/01/2004 صادر عن الغرفة المدنية-القسم الأول- بتاريخ:12/10/2005 (غير منشور).
[19]– مأمون الكزبري، نظرية الالتزامات و العقود، الجزء الأول:مصادر الالتزامات، الطبعة الثانية، دون ذكر المطبعة و سنة الطبع، ص49.
-محمد بونبات، شرط الكتابة في بيع العقار وفقا لقانون الالتزامات و العقود والقوانين الخاصة، العقار غير المحفظ إلى أين؟ م س، ص85.
-محمد خيري، تعديل مقتضيات الفصل 489 ق ل ع، العقار و الاستثمار، أشغال الندوة الوطنية المنظمة من طرف وحدتي التكوين و البحث لنيل الدكتوراه و دبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون العقود و العقار بكلية الحقوق جامعة محمد الأول وجدة أيام:19-20 ماي 2006، ص:204.
[20] -قرار المجلس الأعلى عدد815 ملف مدني عدد:202628/83 و تاريخ:24/04/1983، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 22 ص52.
[21] – قرار المجلس الأعلى عدد:2744 ملف مدني عدد:2512/1/05/2006 صادر عن الغرفة المدنية-القسم الخامس- بتاريخ:16/07/2008، (غير منشور).
[22] – محمد خيري، م س، ص:201.[22]
[23] – جيهان بونبات، م س، ص109-110.
[24] – إذ ينص الفصل 306 ق ل ع على أن:”الالتزام الباطل بقوة القانون لا يمكن أن ينتج أي أثر إلا استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له، و يكون الالتزام باطلا بقوة القانون:
1/إذا كان ينقصه أحد الأركان اللازمة لقيامه.
2/إذا قرر القانون في حالة خاصة بطلانه”.
[25] – عبد الحكيم الحكماوي، قراءة في المذكرة رقم:20 الصادرة عن المحافظ العام بشأن الوكالات العرفية و الوكالات الخاصة الرسمية، موقع الجامعة القانونية المغربية المفترضة، تاريخ النشر 24 شتنبر 2017.
[26] – العربي مياد، أهلية المحامي لتحرير العقود، جريدة العلم عدد:14 يناير 2009.
[27] -عبد الحفيظ مشمشي، توثيق التصرفات العقارية في ظل القوانين الخاصة، المنازعات العقارية من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، أشغال الندوة الجهوية الخامسة المنظمة بمناسبة الاحتفال بالذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس الأعلى بتاريخ:26-27 أبريل 2007، مطبعة الأمنية الرباط، ص400.
[28] -محمد الخضراوي، اشكاليات توثيق التصرفات العقارية و متطلبات التنمية-قراءة في قانون 44.00-المنازعات العقارية من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، م س، ص368
[29] -بلهاشمي التسولي، المحامي و تحرير العقود، الطبعة الأولى 2006، المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش، ص66.
[30] -محمد بودلاحة، حجية المحررات الصادرة عن المحامي في التشريع المغربي، مجلة القبس للدراسات القانونية والقضائية، العدد الخامس، يوليوز 2013، ص59.
-عبد المجيد بوكير، مدى حجية وثيقة المحامي الدالة على التصرفات العقارية المشمولة بالنظم القانونية:18.00، 44.00، 51.00 القواعد الموضوعية و الشكلية في مساطر المنازعات العقارية، الجزء الأول، سلسلة الأنظمة و المنازعات العقارية، منشورات مجلة الحقوق، الطبعة الثانية 2011، ص74.
31 -ظهير شريف رقم:1.11.179 صادر في 25 ذي الحجة 1432 موافق 22 نونبر 2011 بتنفيذ القانون رقم:32.09 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ:27 ذي الحجة 1432 موافق 29 نونبر 2011، ص5611.
[32]-ظهير شريف رقم:1.06.56 صادر بتاريخ:15 محرم 1427 موافق 14 فبراير 2006 بتنفيذ القانون رقم:16.03 المتعلق بخطة العدالة، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5400 بتاريخ فاتح صفر 1487 موافق 02 مارس 2006، ص556.
[33] -عبد القادر بوبكري، ضوابط توثيق التصرفات العقارية في المحررات الثابتة التاريخ، قراءة في مدونة الحقوق العينية، مجلة المحاكم المغربية، العدد المزدوج 135-136، أبريل-يوليوز 2012، ص76.
[34] -قرار محكمة النقض عدد:1331/08، ملف جحي عدد:15490/06/08/2018، صادر عن الغرفة الجنائية-القسم الثامن-بتاريخ:16/08/2018 (غير منشور).
[35]– عبد الحفيظ مشمشي، م س، ص:405.
[36]– الجيلالي بوحفص، قرءة في ضوء المقتضيات القانونية المنظمة لبيع العقار في طور الانجاز، سلسلة ندوات محكمة الاستئناف بالرباط، العدد الثاني، السنة2011، ص186.